微軟案成為FTC阻擊"縱向合併"的關鍵考驗——《華爾街日報》

聯邦貿易委員會認為，這筆交易將促使微軟有動機和能力在競爭對手的系統上降低或扣留動視暴雪的內容。圖片來源：Eric Lee for The Wall Street Journal在挑戰微軟公司以750億美元收購動視暴雪公司的過程中，聯邦貿易委員會正在構建其主席莉娜·汗任期內的標誌性反壟斷案件，基於在其他近期案件中未佔上風的廣泛法律理論。

該訴訟針對的是一種所謂的垂直合併，將微軟的軟件、設備和雲計算業務與動視暴雪的熱門視頻遊戲庫結合起來。聯邦貿易委員會認為，這筆交易將促使微軟有動機和能力在競爭對手的系統上降低或扣留動視暴雪的內容，主要損害索尼，後者是其在遊戲機和其他平台上的主要競爭對手。

在典型的反壟斷案件中，政府會挑戰橫向合併，即涉及直接競爭的競爭對手之間的合併。這種合併通過從市場中移除一個競爭對手，可以增加市場集中度，這一因素可以用來推斷未來的有害影響，如價格上漲。

政府在垂直合併案件中難以勝訴，因為對此類交易可能帶來的潛在未來損害的指控不那麼直接，可能需要複雜的推測，關於市場力量可能如何發揮作用。2018年，美國地區法官理查德·萊昂在主持司法部對AT&T擬議垂直收購時代華納的具有里程碑意義但未成功的挑戰時，將政府的核心法律理論之一描述為“魯布·戈德堡式的複雜裝置”。

在一份措辭犀利的172頁意見書中，法官表示，政府關於垂直整合可能給公司帶來不公平優勢的"泛泛之談"“遠未回答法庭面臨的核心問題”。

聯邦貿易委員會主席莉娜·可汗週二出席在華盛頓特區舉行的《華爾街日報》CEO理事會峯會圖片來源：拉爾夫·阿爾斯旺/華爾街日報歷史上政府機構對垂直併購的監管力度弱於橫向併購，其理論依據是垂直整合企業可能通過提升效率等方式提供更低價格或更優產品。例如微軟可能降低Xbox遊戲主機售價，因為它能從銷售動視暴雪遊戲中獲利。

但民主黨和共和黨政府時期的反壟斷官員都承認，某些垂直交易可能非法抑制競爭。如果合併後的企業阻礙行業創新或切斷競爭對手所需資源，就可能造成此類損害。

波士頓大學教授、前聯邦貿易委員會首席經濟學家邁克爾·塞林傑表示，預測垂直交易的影響十分複雜，反壟斷機構缺乏可靠的分析工具。“現有模型無法精確判斷影響方向，“塞林傑博士説，“我認為他們在法庭上將面臨嚴峻挑戰。”

微軟在調整動視暴雪淨現金後對該交易估值687億美元，並表示將允許索尼等公司獲得《使命召喚》等動視熱門遊戲的授權。

弗裏德、弗蘭克、哈里斯、施裏弗和雅各布森律師事務所合夥人巴里·尼格羅表示，隨着反壟斷機構越來越不願意接受允許交易完成但對合並後公司未來行為施加限制的事先和解方案，對縱向併購發起法庭挑戰的可能性正在增加。

美國聯邦貿易委員會去年起訴阻止Illumina公司以71億美元收購Grail公司的計劃。圖片來源：MIKE BLAKE/REUTERS尼格羅指出，支持縱向併購挑戰的判例法較少，但聯邦貿易委員會和司法部只有通過將更多案件訴諸法庭才能改變這一現狀。尼格羅曾在2019至2020年擔任司法部反壟斷部門第二負責人。

“我認為這些機構不會因此放棄提起縱向併購訴訟，“他表示。

考慮到莉娜·汗女士一貫批評少數科技巨頭令人擔憂的市場支配地位，她領導下的聯邦貿易委員會阻止這筆交易並不令人意外。在汗女士任內意見分歧的聯邦貿易委員會於去年廢除了關於反壟斷執法者應如何看待縱向併購的舊指南，認為其力度不足。共和黨籍委員對此持反對意見。

然而聯邦貿易委員會反對微軟收購案的論點，在許多方面與特朗普時代司法部2017年起訴阻止AT&T收購時代華納案時的主張如出一轍。當時司法部認為，該合併將使AT&T既成為付費電視服務的主要分銷商，又擁有頂級內容資源，從而獲得壓制競爭對手的權力。

根據司法部的理論，AT&T將有能力通過向有線電視競爭對手收取更高的費用來播放時代華納網絡的節目，或者完全拒絕提供這些節目，從而削弱競爭對手。

AT&T案是40年來第一起進入訴訟程序的縱向併購挑戰案——司法部在萊昂法官面前遭遇了慘敗。

此後提起的其他幾起縱向併購挑戰也遭遇了類似的命運。美國聯邦貿易委員會去年提起訴訟，試圖阻止Illumina Inc.以71億美元收購Grail Inc.的計劃，後者是一家開發早期癌症檢測測試的公司，聯邦貿易委員會認為這筆縱向交易會削弱此類測試市場的創新。

按市值計算，動視是視頻遊戲行業最大的純開發商，擁有《使命召喚》和《魔獸世界》等熱門系列。照片：彭博社這起訴訟在委員會中獲得了兩黨一致支持，但聯邦貿易委員會在其內部法庭上敗訴。

一名行政法法官裁定，聯邦貿易委員會未能證明Illumina可能會切斷Grail的競爭對手使用其提供的技術。Illumina已同意繼續向這些競爭公司供貨，並在12年內不將價格提高到超過通脹水平。聯邦貿易委員會的工作人員向該機構的委員們提出上訴，委員們充當內部法庭審理事項的上訴機構，此案仍在審理中。

司法部在拜登政府早期的一起合併挑戰中也遭遇了失敗，當時一名聯邦法官駁回了其請求，該請求旨在阻止聯合健康集團以130億美元收購醫療技術公司Change Healthcare Inc.，此案在很大程度上依賴於縱向損害理論。

在展示出將案件訴諸法庭的實力和意願後，政府在一些縱向交易調查中取得了勝利。洛克希德·馬丁公司和英偉達公司今年都放棄了計劃中的供應商收購，此前聯邦貿易委員會提起訴訟以阻止它們的交易。

聯邦貿易委員會還試圖阻止Meta Platforms Inc.收購虛擬現實初創公司Within Unlimited, Inc.，相關訴訟程序已於本週在加利福尼亞聯邦法院啓動。

在其他案例中，反壟斷執法機構利用對縱向合併的擔憂達成和解，允許交易繼續進行，但附加了旨在減輕對消費者潛在損害的條件。

Khan女士在加入聯邦貿易委員會前後都批評過此類和解的效果，而微軟訴訟案是她不願接受這些和解的最新信號。

最近受到嚴厲批評的一項縱向合併和解是2010年司法部批准的允許Ticketmaster和Live Nation合併的同意令。上個月泰勒·斯威夫特巡演門票銷售引發的混亂導致了粉絲訴訟、司法部調查以及國會要求分拆合併後的公司——Live Nation Entertainment, Inc.的呼聲。

Live Nation表示其行為未達到需要訴訟的程度，並指出Ticketmaster在過去五年已投入9億美元用於數字基礎設施建設。

就她而言，Khan女士本週早些時候暗示，票務銷售亂象表明當"企業佔據主導地位後，它們會因規模過大而變得漠不關心”。

聯繫Brent Kendall請致信[email protected]，聯繫Dave Michaels請致信[email protected]

本文發表於2022年12月10日印刷版，標題為《FTC面臨"縱向合併"考驗》。