歐盟投資實務丨歐盟新規《外國補貼條例》解讀【走出去智庫】_風聞

走出去智庫觀察

1月12日，歐盟《關於扭曲內部市場的外國補貼條例》正式生效。

走出去智庫（CGGT）觀察到，在全球地緣政治、競爭格局急劇變動的時代背景下，歐盟亦通過強迫勞工法案、碳邊境税、外國補貼條例的立法調整，構築歐盟未來貿易、投資以及競爭架構的規則基礎，以確保自身的利益。

今日，走出去智庫（CGGT）公號刊發特約專家蒲凌塵律師及其團隊的分析文章，詳細剖析歐盟《關於扭曲內部市場的外國補貼條例》中關於投資、併購、投標的通告義務與歐委會的調查程序，供關注歐盟貿易、投資及競標的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1. 歐盟《關於扭曲內部市場的外國補貼條例》將於2023年7月12日正式適用。自2023年10月12日起，參與歐盟特定投資併購活動和公共採購程序的企業應履行對歐盟委員會的預先告知義務。

2. 如果相關企業未按照要求提前通知歐盟委員會近3年接受的外國財政資助情況，最高可處以前一財年總營業額10%的罰款。

3.一旦展開外國補貼調查，歐盟委員會不僅調查在歐盟境內從事經濟活動的法人實體，也會對投資、投標企業所在的第三國展開調查，以確定是否存在補貼、該補貼是否扭曲了歐盟市場內的公平競爭。要比企業通常遇到的反補貼調查在程序、實體上更為複雜。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

****文/ 蒲凌塵********走出去智庫特約法律專家、****卓緯律師事務所國際貿易與合規部主管合夥人

王路路********卓緯律師事務所律師國際貿易與合規部

TIPs：

在國際貿易、投資與競爭格局改變的情勢下，歐盟在規則層面做出了三大立法調整：（1）強迫勞工法案；（2）碳邊税；（3）《外國補貼條例》。這三大法律政策的調整，基本上奠定了歐盟未來的貨物與服務貿易、投資業務以及競爭架構的規則基礎。在此基礎上，歐盟還會進一步調整規則與貿易政策，並將逐步影響多邊貿易體系的構建。值得注意的是，歐盟與美國採取了不同的方法，以自身的經貿實力，創建了與變化中的貿易、投資與競爭格局相適應的新規則。 

2023年1月12日，歐盟《關於扭曲內部市場的外國補貼條例》（Regulation (EU) 2022/2560 of the European Parliament and of the Council of 14 December 2022 on foreign subsidies distorting the internal market，以下簡稱“《外國補貼條例》”或“FSR”）正式生效。

根據FSR第54.2和54.4條，《外國補貼條例》將於2023年7月12日正式適用。

自2023年10月12日起，參與歐盟特定投資併購活動和公共採購程序的企業應履行對歐盟委員會（“歐委會”）的預先告知義務。

一、 投資併購活動的通知義務

（一）履行通知義務的標準****1.應通知投資併購參與應通知投資併購（notifiable concentration）活動的企業應事先通知歐委會。所謂應通知投資併購是指投資對象在歐盟設立、且同時滿足在歐營業額（5億歐元以上）和外國財政資助額（5000萬歐元以上）要求的合併、收購和成立合資企業的活動，具體包括：

（1）合併：合併企業中至少有一個企業是在歐盟設立、合併企業前一財年在歐盟的累計營業額在5億歐元以上（包含5億歐元），且合併企業在前三年接受的累計外國財政資助額在5000萬歐元以上（包含5000萬歐元）。

（2）收購：被收購企業是歐盟企業、收購與被收購企業在歐盟的累計營業額在5億歐元以上（包含5億歐元），且收購與被收購企業在前三年接受的累計外國財政資助額在5000萬歐元以上（包含5000萬歐元）。

（3）成立合資企業：合資企業是在歐盟設立、合資企業與其股東前一財年在歐盟的累計營業額在5億歐元以上（包含5億歐元），且合資企業與其股東在前三年接受的累計外國財政資助額在5000萬歐元以上（包含5000萬歐元）。

此外，如果歐委會懷疑相關企業在投資併購之前3年內接受過外國補貼，歐委會也可要求那些參與不符合上述條件的投資併購活動的企業，履行事先通知義務。（第21.5條）

2. 累計營業額的計算

在計算累計營業額時，每個企業在歐盟的營業額應是下列企業前一財年在歐營業額的總和：該企業、該企業直接或間接控制的二級公司、二級公司直間或間接控制的公司（三級公司）、二級公司和三級公司共同控制的公司（第22.4條）。

3. 累計財政資助的計算

在計算累計財政資助額時，每個企業在前三年接受的外國財政資助總額應是該企業、該企業直接或間接控制的二級公司、二級公司直間或間接控制的公司（三級公司）、二級公司和三級公司共同控制的公司在前三年所接受的外國財政資助總和。（第23條）

****TIPs:外國資助概念

根據FSR第3.2條，外國財政資助是指第三國政府、公共機關（public authorities）、公共實體（public entities）等提供的：（1）資金或負債的轉移，例如資本注入、撥款、貸款、貸款擔保、財政激勵、經營虧損彌補、對公共機關（public authorities）強加的金融負擔的補償、債務免除、資本重組；（2）收入放棄，例如税收免除、授予特權或專屬權而不收取充分酬金；（3）提供或購買貨物或服務。

（二）通知主體與通知內容達到上述要求的合併、收購和成立合資企業的投資活動，投資者或投資對象在相關投資協議締結後、執行前，應通知歐委會其在3年內獲得的外國財政資助的情況。歸納如下：

1.合併：參與合併的所有企業均應通知歐委會近3年接受的外國財政資助情況。

2.收購：應由收購企業或聯合收購企業通知歐委會收購與被收購企業近3年接受的外國財政資助情況。

3.成立合資企業：應由獲得合資企業控制權的企業向歐委會通知合資企業及其所有股東近3年接受的外國財政資助情況。

（三）通知義務的意義和作用相關企業在提交通知後，歐委會應在收到完整通知後的25個工作日內完成初始調查。如果歐委會認為相關企業可能接受了扭曲性外國補貼，應進入深入調查階段。在初始和深入調查期間，相關投資併購等活動不得實施。（第24.1條）

根據第54.4條，事先通知義務應從2023年10月12日起正式適用。但是根據FSR第53.3條，在2023年7月12日之後通過締結協議、公開競標或獲取控制利益等方式達成的“應通知投資併購”（notifiable concentration），在執行前應通知歐委會。綜合考慮FSR條款，在2023年7月12日至2023年10月12日之間，企業應不執行在此期間達成的“應通知投資併購”活動。

如果在調查期間，歐委會發現“應通知的投資併購”已經被執行且該投資併購中的外國補貼扭曲了內部市場，歐委會可以要求相關企業（25.6條）：

1.撤銷投資（例如撤銷合併、處置股份或資產）或採取其他措施，以恢復投資併購執行前的狀態；

2.其他適當的確保相關企業撤銷投資或採取其他補救的措施。

（四）不履行通知義務的後果如果相關企業未按照要求提前通知歐委會近3年接受的外國財政資助情況，歐委會對相關企業最高可處以前一財年總營業額10%的罰款（26.3條）。

二、 公共採購的通知與聲明義務

（一） 通知主體和通知內容根據FSR第28.1、28.2和第29.8條，下列經濟經營者應向締約機構/締約實體（招標者）提交通知，提供自身、子公司（包括無商業自主權的子公司和控股公司）以及投標所涉主要合同分包方(subcontractor)和供應商在通知前三年收到的來自同一第三國的累計財政資助額信息：

公共採購、框架協議或動態採購制度中特定採購的預估價值（不含增值税）在2.5億歐元以上，且上述累計財政資助額超過400萬歐元的經濟經營者

在分批採購的情況下，總採購預估價值（不含增值税）超過2.5億歐元、該批次採購價值或同一投標者參與批次的採購價值總和超過1.25億歐元，且上述累計財政資助額超過400萬歐元的經濟經營者；

在任何公共採購程序中，歐委會懷疑某一經濟經營者可能受益投標、參與公共採購程序3年前的外國補貼，可在授予合同前，要求該經濟經營者提交通知。

所謂主要合同分包方（subcontractor）和主要供應商，是指合同對價（contribution）超過投標額20%的投標合同履行的關鍵參與者。

（二）聲明的主體和內容根據FSR第29.1條，除滿足第28.1條和28.2條要求的經濟經營者，其他參與歐盟公共採購程序的經濟經營者，應向締約機構/締約實體（招標者）提交聲明。經濟經營者應在聲明中列明自身、子公司（包括無商業自主權的子公司和控股公司）以及投標所涉主要合同分包方和供應商在前三年接受的外國財政資助，並確認上述外國財政資助總額未超過400萬歐元。

關於通知和聲明的形式、內容及程序細節，條例第47.1(b)授權歐委會發布具體執法細則。歐委會聲稱，將在2023年7月12日之前發佈第一次執法細則。

（三） 通知義務的意義和作用締約機構/實體應立即將通知或聲明轉交歐委會，歐委會應在收到完整通知後的20個工作日內對通知進行初始調查。對於涉及聲明的，歐委會則不進行調查。

在歐委會調查期間，除授予的合同外，公共採購程序的所有其他程序可繼續進行。（第32.1條）如果歐委會決定發起深入調查，公共採購的合同在深入調查期間不得授予提交那些應通知的經濟經營者。但是，如果締約機構/實體發現，最經濟的投標者（主要考慮價格因素）是屬於提交聲明的經濟經營者，則締約機構/實體可在歐委會調查期限屆滿之前或作出決定前將合同授予該提交聲明的經濟經營者。（32.3條）

（四） 不履行通知或聲明義務的後果如果經濟經營者在投標或請求參與投標時沒有提交通知或聲明，締約機構/實體可要求經濟經營者在10個工作日內提交相應文件。如果經濟經營者的參與請求或投標中最終不包含通知或聲明，那麼該經濟經營者的請求或投標應被認定為“不合規”（irregular）並被拒絕。（第29.3條）

此外，如果相關企業**（故意或過失）不按規定提交通知或規避（或試圖規避通知要求），歐委會對相關企業最高可處以前一財年總營業額10%的罰款（33.3條）。**

TIPs:

歐盟委員會在對投資併購、投標等經營活動展開外國補貼調查的時候，涉及的範圍非常廣，不僅調查在歐盟境內從事經濟活動的法人實體，也會對投資、投標企業所在的第三國展開調查，以確定是否存在補貼、該補貼是否扭曲了歐盟市場內的公平競爭。如果歐委會展開補貼調查，要比企業通常遇到的反補貼調查在程序、實體上更為複雜。

中國企業在歐盟境內進行投資、併購、投標活動時，應慎重決策，需要拓展對“補貼”概念的理解，如何在獲取補貼或財政資助方面劃清界定在歐盟的投資經營活動，如何在合規、內部系統、資料證據方面最好應對工作。