《芯片法案》及“107新規”對中國企業的影響及應對策略_風聞

走出去智庫觀察

過去一年，美國針對高科技產業不斷推出新舉措，其中最具代表性的就是《2022芯片與科學法案》（以下簡稱“《芯片法案》”）、2022年10月7日發佈的出口管制新規（以下簡稱“107新規”），繼續以其國內法“長臂管轄”制裁他國實體，限制相關國家經濟及科技的進步和發展，且由此也進一步增加了中國企業在國際經貿活動中的相關風險。而與此同時，中國也正在不斷建立和完善出口管制以及反外國制裁的管理體系。在各國管制與制裁的交叉監管下，企業應當同時持續關注相關外國與中國法規，結合相關領域的專家建議進行綜合、全面地分析和評估，尋找一個合規的平衡點。

中企如何應對美國在芯片產業針對性的制裁措施？今天，走出去智庫(CGGT)刊發金杜律師事務所劉新宇律師團隊的文章，供關注跨境合規管理的讀者參閲。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、針對《芯片法案》，中國半導體企業最為關注的內容應為該法案將如何限制受益企業在中國等受關注國家建立和擴大先進半導體制程的產能，該法案的出台是否會對中國現有半導體企業的生存和發展造成嚴重的負面影響，以及是否存在例外情形。

2、美國商務部產業與安全局（BIS）持續通過加強對“美國人”參與特定活動的管控，包括通過限制“美國人”參與對特定先進芯片的研發與生產的“支持”行為，進而達到限制中國進一步獲取和發展先進半導體制造能力的最終效果。

3、企業如涉及在中國境內開展107新規項下“美國人”限制措施相關所限制的半導體相關業務活動（包括但不限於提供運輸、資金、倉儲等行為）時，需要關注相關潛在風險，避免引發可能的行政甚至是刑事責任。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

上篇我們重點對俄烏衝突及涉疆法案對中國企業的影響進行了分析，對中國企業受美管制和制裁的最新狀況進行了整理，並統計了相關數據。本篇我們將繼續和大家梳理回顧2022年的年度大事件，通過對《2022芯片與科學法案》 、10月7日發佈的出口管制新規及未經核實清單、實體清單修訂進行分析，並結合相關實務經驗提示應對策略要點。

2022年6月29日，美國商務部產業與安全局（BIS）召開出口管制政策年會，公開解讀了當時美國出口管制的相關政策及發展趨勢，並總結了2021年美國出口管制領域的立法和執法情況。會議中，美商務部部長和副部長特別表示，美國出口管制政策將會繼續關注中國，對半導體行業領域進行管制政策的更新，並且會與盟友國家之間繼續加強出口管制協同執法的效果。****

01、《芯片法案》

1. 事件概述

2022年8月9日，美國總統拜登正式簽署了《芯片法案》，該法案正式生效。

《芯片法案》以強化美國半導體產業供應鏈安全和維護國家安全為由，為美國本土的半導體制造和其他相關前沿領域的科研活動提供了鉅額的財政撥款和税收抵免等產業優惠舉措。同月25日，拜登再次簽發一項行政令，為《芯片法案》的落地實施設立了“跨部門指導委員會”，並明確《芯片法案》實施相關優先考慮事項以及與實施相關的平台網站的設立等事宜。

《芯片法案》從提出到最終生效，期間經歷了文案的多次修改調整，這一針對半導體產業的高額補貼法案，最終旨在通過鉅額投資補貼吸引全球半導體頭部企業赴美投資設廠，進而引導半導體產業鏈迴流美國，重塑和保持美國半導體產業的競爭優勢。

2. 《芯片法案》的主要內容

****（1）《芯片法案》在結構上主要分為三部分：

●第一部分為《2022年芯片法案》，主要為半導體產業提供專項撥款與税收抵免政策，包括：1、撥款約527億美元促進半導體（芯片）製造；2、撥款15億美元助力無線技術發展；3、禁止受益企業在華參與任何重大交易包括實質性地擴大在華半導體制造能力；4、針對先進半導體製造業提供25%的税收抵免。

●第二部分為《研發、創新和競爭法案》，主要為美國其他關鍵技術領域（如航空航天）和基礎理工學科（STEM）研發相關的撥款，包括：1、撥款1699億美元促進研發與創新；2、針對中國作出了禁止性或限制性規定，中國企業未來在參與美國製造計劃、獲取美國基金資助以及引進外部人才等方面均會受到不同程度的影響。

●第三部分則為美國最高法院安全資金法。

****（2）“護欄條款”

根據《芯片法案》第103(b)(5)的有關規定，接受《芯片法案》資助的實體，包括依據《1986年國內收入法》第1504(a)節所認定的該實體的關聯公司，應與美國商務部簽訂協議，並接受“從接受資助之日起10年內，不得在中國等‘受關注國家’開展協議約定的任何重大交易，包括不得實質性擴大與中國等‘受關注國家’半導體制造能力相關的重大交易”等相關條件的約束。該旨在限制受益企業擴大在華半導體製造業務的條款受到了較多關注，也被稱為“護欄條款”（guardrails provision）。

第103(b)(5)(D)節同時明確，接受資助的實體在協議期內擬在“受關注國家”開展任何實質擴大半導體產能的重大交易時，均應當向美國商務部提前報告。美國商務部有權對接受資金支持的企業實體（即上述受益企業）開展審計，以核實相關資金的用途，並確保受資助實體按要求使用財政資助款。若受資助實體經審計後被認定違反上述協議約定，美國商務部有權全額收回該等財政資金或要求受益企業退還所享受的税收優惠。

3. 對中國半導體企業的影響及其例外

針對《芯片法案》，中國半導體企業最為關注的內容應為該法案將如何限制受益企業在中國等受關注國家建立和擴大先進半導體制程的產能，該法案的出台是否會對中國現有半導體企業的生存和發展造成嚴重的負面影響，以及是否存在例外情形。

****（1）“護欄條款”干擾國際半導體企業在華經營

《芯片法案》中影響最大也頗受業內關注的當屬“護欄條款”，該法案條款將使美國實現從設計、製造、設備全產業鏈開啓其內部循環，而獲得補貼的企業一定程度上可以對沖部分未來半導體領域的風險成本，但與此同時，法案對受益的企業人為設置排他條款，以期邊緣化中國半導體產業、阻礙國際半導體企業未來在華開展半導體製造業務。

這場為期10年的禁令除了對原在華擁有較為完整製程工藝企業的大陸擴充、先進製程工藝等帶來直接影響外，也阻礙了該等企業在華的經貿與投資活動，還進一步扭曲全球半導體供應鏈，給國際貿易秩序帶來重大影響。

****（2）法案變化的不確定性及例外情形

除了上述法律禁令帶來的直接和間接影響以外，我們也從法案中看到如企業所從事業務屬於《芯片法案》項下“護欄條款”的例外情形，即《芯片法案》的限制措施不影響中國等受關注國家在現有設施和設備的情況下繼續開展傳統半導體的生產，並且不影響受關注國家基於自身市場需求擴大成熟製程製造能力的重大交易。

而前述例外情形則重點圍繞“傳統半導體”（Legacy Semiconductor）或稱之為“成熟製程”、“成熟技術節點”（Mature Technology Node）等關鍵詞展開。

根據《芯片法案》第103(b)(6)(A)節對“傳統半導體”的定義可知其具體包括：

●對邏輯芯片而言，其成熟製程通常是指採用28納米或更早一代的製程工藝技術；

●對於存儲技術、模擬技術、封裝技術和任何其它相關技術，則需要通過美國商務部部長與國防部部長、國家情報局局長共同會商後進一步確定；

●對於美國國家安全至關重要的芯片則不屬於上述傳統半導體的範疇。同時第103(a)(10)節也指出“成熟技術節點”的內涵也將由商務部部長提供解釋。

如上所述，《芯片法案》雖然就“傳統半導體”的範圍提供了一些指導，例如，對於邏輯半導體技術的成熟工藝製程提供了明確的定義範圍，即28納米；但對其他半導體工藝技術則需通過美國相關國家主管機關如商務部與國防部等共同商議的方式最終確定。據此，美國商務部在例外情形方面實際具有更大的自由裁量空間。

此外，由於《芯片法案》本身並未就“先進製程”與“成熟製程”進行明確的定義區分，而相關分類則可能直接影響到中國企業與境外企業的項目合作、交易、交流等。相關工藝技術節點的認知也可能隨着中美競爭態勢和政策的變化而進一步調整，結合目前中國企業受到的出口管制具體措施來看，部分企業現階段僅受到10納米及以下技術（包括EUV技術）的限制，但美國近期正將半導體制造設備的出口限制擴大到14納米級，該等變動可以印證美政府正通過變化技術節點的方式，加強對所謂“先進製程”的管控。

從目前的情況來看，很多中國半導體企業在“先進製程”上的擴張將在短期內可能受阻，並且也難以通過跨國併購的方式獲取相應人才和技術資源，同時這也在很大程度上影響着中國芯片國產化進程，使得相關核心技術壁壘在短期內無法取得突破性進步。

02、107新規

1. 事件概述

根據2017年發佈的《新一代人工智能發展計劃》，當前我國正快速發展百億億次超級計算能力的建設進程，並有意在2030年成為人工智能領域的世界領導者。中美在先進計算和超級計算機領域的戰略競爭也更趨白熱化，中國先進計算相關物項和超級計算機因其數據處理和分析能力，以及在人工智能領域的應用而頗受美國政府關注。

從此前對個別企業發佈通告，限制高端芯片出口，到BIS於2022年10月7日發佈出口管制EAR新規，無不讓市場明確美方進一步限制中國特定企業獲取高端芯片產品渠道和製造能力，並擬對中國先進半導體行業設置阻礙的意圖。

107新規旨在進一步限制中國獲取和發展先進計算半導體芯片、含有此類芯片的超級計算機和半導體制造設備，即在107新規中，BIS通過修訂《出口管理條例》（EAR），對先進計算集成電路、包含此類集成電路的計算機商品以及部分半導體制造物項的修改和增補了管控限制。

此外，BIS也在107新規中，針對實體清單上的28箇中國實體，修訂了與之相關的外國直接產品規則（FDP），以加強對物項的管控。同時，BIS還告知公眾，“美國人”除了原EAR744.6項下的被禁止的行為外，107新規新增了其他一系列禁止行為，例如，在中國開展“支持”特定集成電路的“開發”或“生產”的特定活動時需要提前申請許可證。

2. 107新規主要內容

****（1）107新規生效節點

107新規內容繁多並已通過聯邦紀事網站提交公眾評審後分階段生效，其中包括以下要點內容：

●對半導體制造相關物項的管制措施，在提交公眾評審後立即生效（即美國時間2022年10月7日）；

●限制“美國人”（U.S. persons）支持“在中國半導體製造廠”（semiconductor fabrication facility）“開發”/“生產”特定集成電路的，於美國時間2022年10月14日正式生效；

●針對先進計算和超級計算機管制措施以及107新規中的其他修訂，於美國時間2022年10月21日生效。

****（2）FDP修訂措施要點

●要點一：通過再次修訂FDP規則，進一步擴大對實體清單企業的限制範圍。該調整針對28家實體清單主體補增腳註4的方式，並類比在實體清單上的HW腳註1的管控手段，進一步限制28家清單實體獲取EAR管轄物項的能力，其中包括利用該等規則進一步擴大對外國生產製造產品屬於EAR 管轄（item subject to EAR）的範圍，從而通過物項與產品的雙重監管來實現限制的效果。

●要點二：先進計算FDP規則（AC-FDPR），即AC-FDPR同樣是用於判斷採用了特定技術或軟件進行生產的外國產品是否屬於EAR 管轄，任何外國產物項如滿足特定的產品規則和地點規則範疇，均需提前經BIS許可方可提供給清單實體。

●要點三：超算FDP規則（S-FDPR），同前兩個FDP 規則類似，S-FDPR在適用時，為了判斷外國產物項是否屬於EAR管轄，同樣需要滿足產品規則與國家/用途雙重條件才能具體判斷。

****（3）“美國人”限制措施要點

107新規發佈前，原EAR第744.6節就針對“美國人”參與特定活動進行了具體的規定，但相關管控的核心僅在於限制“美國人”參與任何與大規模殺傷性武器活動（WMD）（例如，核爆炸、導彈、生化武器）或與化學武器前體工廠、外國海上核項目和外國軍事情報機構有關的活動等。

然而近年來，美方一直談論中國在軍民融合領域的發展進程，其中包括美方發現其越發難以真正地準確識別何種產品提供給了其所限制的軍事最終用途，因而認為其自身的出口管控效果被因此削弱。在107新規發佈後，BIS還專門舉辦了聽證會，認為特定的先進芯片（尤其是AI芯片）本身又具有更為顯著的軍事、情報和安全相關的應用（包括導彈、核以及常規武器的應用），因此BIS持續通過加強對“美國人”參與特定活動的管控，包括通過限制“美國人”參與對特定先進芯片的研發與生產的“支持”行為，進而達到限制中國進一步獲取和發展先進半導體制造能力的最終效果。****

107新規主要對9種“美國人”實施的特定活動進行了具體的限制，主要概括如下：

●第一種至第三種特定活動的限制：限制“美國人”向中國境內的半導體制造“工廠”供應任何物項，用於開發或生產特定集成電路，該特定集成電路有三種，分別是：1）採用非平面晶體管結構的邏輯集成電路或其“生產”技術節點為16/14納米或以下；2）採用半間距為18納米或以下的生產技術節點的動態隨機存取存儲器（DRAM）集成電路；或3）具有128層或以上的NAND存儲器集成電路。

●第四種至第六種特定活動的限制：限制“美國人”向中國境內的半導體制造“工廠”供應任何物項且該物項指標符合美國《商業管制清單》（CCL）第3類B（設備）、C（原材料）、D（軟件）、E（技術）的指標要求，用於開發、生產集成電路（無論該集成電路的技術參數是什麼），或者為其提供便利或服務。

●第七種至第九種特定活動的限制：限制“美國人”向中國或中國境內的半導體制造“工廠”供應任何物項且該物項指標符合3B090（特定先進半導體制造設備此次新加的ECCN）、3D001（for 3B090）、3E001（for 3B090）的指標要求（無論其最終用途或最終用户）。

3. 對中國企業的影響

****（1）FDP修訂措施相關影響

實體清單的限制規則本身在於限制列入該清單的企業獲取屬於EAR物項。107新規項下的相關FDP措施通過補增腳註的方式對相關28家實體獲取特定物項進行了加碼限制，即廣泛地將在美國境外生產的物項通過與美國的關聯性，包括涉及美國技術、軟件或設備研發生產等特性，擴大監管和限制的範圍，該規定帶來的結果導致外國產物項亦不得隨意流向特定限制實體處，而需要向BIS申請許可。加之所謂的BIS許可通常為推斷拒絕，這意味着由此導致限制類清單實體獲取特定物項的渠道和可能性大幅降低，進而將影響企業的產業鏈安全，企業未來的持續經營能力可能會伴隨着被納入美國限制類清單等受到重大影響，從而可能導致企業收入出現斷崖式大幅下跌。

****（2）“美國人”限制措施相關影響

“美國人”限制措施規定了十分嚴苛的許可例外適用，例如，在上文所述的前第一至第六種特定活動場景下均不適用任何許可例外；在上文所述的第七至第九種特定活動場景下，在“美國人”為美國政府所僱傭並根據美國政府的指示履行特定官方義務時，可適用豁免例外。

其次，“美國人”限制措施充分表明了美國對“美國人”在沒有許可證的情況下，對“支持”位於中國的半導體製造廠開發或生產集成電路能力的限制與阻斷意圖****。以先進計算芯片和超級計算機作為本次新規的切入點，全面加強了對中國半導體行業，特別是國內先進製程能力建立的限制，而其中對於“美國人”的限制規定中，符合以上定義的個人和實體都將受到本次新規的規制。這對於從事107新規所列明的先進製程相關中國公司所僱傭的美國僱員，例如可能從事研發、或可能提供任何運輸、促進運輸或服務等工作的僱員以及企業本身都會帶來較大的影響。

因此，企業需要重點關注是否涉及上述9種特定活動並具體評估分析可能由此帶來的相關風險，具體而言，企業如涉及在中國境內開展107新規項下“美國人”限制措施相關所限制的半導體相關業務活動（包括但不限於提供運輸、資金、倉儲等行為）時，需要關注相關潛在風險，避免引發可能的行政甚至是刑事責任。

03、形勢現狀和應對策略

1. 國際管制與制裁形勢對中國企業並不友好

目前，國際宏觀政治經濟環境日趨複雜，特別是近年中美兩國貿易摩擦呈現常態化態勢，俄烏爭端導致局勢進一步複雜化。伴隨着國際政治經濟形勢的變化，美國不斷出台寬泛的執法規則，以其國內法“長臂管轄”制裁他國實體，限制相關國家經濟及科技的進步和發展，進一步增加了企業在經貿活動中的相關風險。

被列入實體清單的中國企業，最直接的影響是難以獲取關鍵涉美物項，從而導致企業面臨着供應鏈受損，甚至斷裂的風險，企業的對外徵信也將遭受不同程度的負面影響甚至重創。此外，相比實體清單，被美國列入SDN清單的主體，除了上述風險外，企業還將面臨美金賬户被凍結，企業境內外投融資業務受阻等困難，甚至有數家企業被法院宣告破產或在強制執行中被列入失信企業名單，導致企業陷入進退維谷的絕境。

2. 以出口管制合規體系建設為中心的企業跨境業務合規管理成為時代的呼喚和業務發展的必需

在此大背景下，對於從事跨境貿易的企業而言，涉美出口管制及經濟制裁合規系一項常態化且專業化的工作，若處理不當可能引發較大經營風險，因此需要公司在研發、採購、生產、銷售等各環節的日常運營中，通過專業律師等的指導，培養並形成具備出口合規風險識別與判斷能力的專業化制度體系和團隊。

重視合規建設工作，不僅是美國商務部對有涉美業務企業的要求，同時也是中國相關政府主管機關對國內企業國際化發展的積極鼓勵政策，與依法治國理念一脈相承。

2021年4月28日，商務部公佈了《商務部關於兩用物項出口經營者建立出口管制內部合規機制的指導意見》（下稱“《指導意見》”），自公佈之日起施行。《指導意見》及其所附的《兩用物項出口管制內部合規指南》借鑑國際通行做法，結合我國出口管制管理工作的實際需要，從擬定政策説明、建立組織機構、全面評估風險、確立審查程序等方面對出口經營者建立內部合規制度提出原則性指引。

全面進行出口管制與經濟制裁合規體系的建設工作，可有效協助企業更好地管理風險並視風險大小為企業商業決策提供法律依據，在合法合規的框架內開展符合要求的交易、交流等行為。

除了以上業務層面可直接享有益處之外，合規建設工作還將為企業帶來諸多優勢，例如完善健全的合規體系未來也必將是企業合規信譽體現、進出口通用許可獲取必要要件、從輕減輕違規處罰重要考量等，另外擁有一套完善的合規體系、嚴格落實並執行合規要求，也是日後最壞情況下向有關政府部門申請從限制類清單中移除或減輕處罰的重要前提因素之一。

3. 中國反制裁法及國內外相關法律法規交叉監管的合規風險

近年，中國也正在不斷建立、完善出口管制以及反外國制裁的管理體系。由此，對中國企業，特別是對國有大中型企業、行業龍頭企業在相關合規監管方面提出了更高的要求。如商務部於2020年9月和2021年1月相繼出台《不可靠實體清單規定》、《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》等部門規章。2021年6月10日起實施的《反外國制裁法》，除了為我國依法反制外國歧視性措施提供了強有力的法律支撐和法治保障，也對中國企業的跨境業務活動提出了新的要求，企業需要面對多面平衡的挑戰。

在各國管制與制裁的交叉監管下，相關企業若單純考慮遵守境外製裁措施，也可能導致違反中國法律法規，從而面臨着相應的民事賠償和行政罰款風險。

鑑於此，企業應當關注中國與外國法律法規相沖突的地方，結合相關領域的專家建議，進行綜合、全面地分析和評估，尋出一條合法的平衡之徑。

結語

國際形勢變幻莫測，中國企業出海如履薄冰，回望2022，榮耀與艱辛同在，機遇與挑戰並存，唯一不變的是中國企業出海的熱情與執着。但如何在日常經營中未雨綢繆，需要企業做到持續跟蹤不斷變化的國際形勢，同時結合自身發展規劃制定相應的應對策略，必要時尋求並藉助第三方機構的專業支持。

2023年，我們亦將繼續為中國企業保駕護航。

來源：金杜研究院

 免責聲明 

本文僅代表原作者觀點，不代表走出去智庫立場。