“證據三性”的通説——證據觀念的故事（1）_風聞

對於證據的性質特點，我國學術界的通説認為，證據具有客觀性、相關性和法律性三個不可分割的特徵，俗稱“證據三性”。客觀性是指證據是客觀存在的事實，相關性（也叫關聯性）是指證據是與案件事實有聯繫的事實，法律性（也叫合法性）是指證據必須是法定主體按照法律的要求和法定程序而取得或提供的事實。這樣來歸納證據的性質特點，一方面是從應然的意義上而非從實然的意義上提出來的。因為在實際存在證據現象中，大量地存在着與證明對象不相關的、或者是虛假捏造的、或者是主觀臆斷的、並不一定都是符合客觀實際的材料。另一方面是從訴訟證據的意義上提出的。因為在實際存在的證據現象中，並非所有證據都是具有“法律性”的，實際生活中大量存在着與訴訟、與法律並無關係的證據現象。

學界中上述“證據三性”的通説，實際上是受到了新中國第一部刑事訴訟法中有關證據規定的深刻影響。我國 1979 年頒佈的《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十一條第一款規定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據。”事實是指“事情的真實情況”的意思，真實是指“跟客觀事實相符合；不假”的意思。這就給證據與“與客觀事實相符合” 之間劃上了等號，打上了“真實”的“事實”的烙印，成為了事實證據觀的基礎。

這樣的事實證據觀，違背了從實際出發的科學精神。將證據現象定位為事實，脱離了證據現實。證據的現實狀況就是，沒有證明活動就無所謂證據問題，沒有人的認識就沒有證明活動中的證據，證明活動中的證明依據都是人的認識活動的產物。離開了人，離開了人的認識活動這個主觀行為，證據現象就沒有存在的基礎，也無以進入證明活動。這是證據現象的最大現實。

任何經實踐檢驗為正確的證明結果即真理，包括施政正確的國家治理、社會治理的政治、經濟、文化等決策，內容準確真實的科研成果，定性和處罰公正無疑的案件裁決，等等，它們的證明依據，都是人們對客觀事實、客觀情形的認識結果，無論是形形色色的物證、書證、各類言詞證據等痕跡證據，還是林林總總的關係證據，它們都是證明主體進行採集、甄別、確認、應用、判定的結果，並且經過了實踐的檢驗或者經過了由實踐檢驗的真理性知識的驗證。沒有證明主體的“採集、甄別、確認、應用、判定”，它們既無法作為知識進入證明活動成為證據，也無法發揮證據作用和功能。但是，在它們被證明主體“採集、甄別、確認、應用、判定”於證明活動之中以後，無論它們之前是什麼，但在此時絕不再是“不以人的意志為轉移的客觀實在”或者“客觀事實”了。將經過人“採集、甄別、確認、應用、判定”後的主客觀結合之物，一律定位為客觀之物、定位為真實的事實，在邏輯上是説不通的。

由於因法律的規定所形成的事實證據觀脱離了證據現實，對我國訴訟證據制度的科學和理性產生了不利的影響。我國 2018 年修訂後的刑事訴訟法第五十條第一款規定對此進行了修改：“可以用於證明案件事實的材料，都是證據。”材料一詞，有“可以直接製作成成品的東西；在製作等過程中消耗的東西”、“寫作、創作、研究等所依據的信息”和“可供參考的信息”這樣三種義項。刑事訴訟法在證據規定中所説到的“材料”，當是我們日常語言的“材料”一詞含義中的第二和第三個義項， 歸納起來説，就是信息的意思，而無論這個信息的內容是否符合客觀實際、它是否為事實，也無論它與證明對象是否相關、是否依法採集。這樣的規定，就與證據現象的客觀實際、與訴訟活動中的證據現實狀況相符合了。

實際上，對於證據現象性質的描述，應當區分實然證據與應然證據這樣兩種不同類型來進行。實然證據是指被證明主體用於證明其證明對象的所有材料，是在實際證明活動中，所有被證明主體用於對證明對象進行證明的證據現象。實然證據是證明主體實際使用的證據反映，包括與證明對象相關或者不相關的證據，也包括真實或者不真實的證據、規範取得的證據或者違規取得的證據。應然證據則不同，它是指“證據應當是怎樣的”，是指合乎規範途徑取得的、與證明對象相關的真實材料，是符合科學規範要求的證據現象。應然證據要求證據具有真實性、相關性和規範性，是一種科學規範的證據反映是這三個性質特點相統一的證據現象。除此以外的任何證據現象，都不屬於應然證據。實然證據包括應然證據，應然證據只是實然證據的一部分。

從我國 1979 年刑事訴訟法對證據性質的規定可見，證據的基本性質是“事實”，是與客觀事實相符合的所有情況。可見，這是一個對應然證據現象的性質規定。只是在訴訟實踐中，各種訴訟主體所提供的無關的、虛假的、編造的證據現象廣泛存在着，導致這一證據性質的法律規定形同虛設，並且與後面的證據審查、證明標準的規定相重複，也沒有區分不同訴訟階段、不同訴訟主體的不同證據要求，因此反而造成了一些思想混亂。而從我國 2018 年刑事訴訟法對證據性質的規定可見，只要是“用於證明案件事實的材料，都是證據”，這就真實反映了訴訟證據的現實情況，也符合訴訟活動的證據實際。當然，能夠決定“可以用於證明”的人呢，則當然就是相關的訴訟證明主體了，包括訴求主體、辯駁主體和裁判主體，他們都能獨立自主地決定用哪些材料、也就是證明依據，來對自己所認同的案件事實進行訴訟證明。可見，這是一個對實然證據現象的性質規定。只是在法律所規範的實際訴訟過程中，最終決定“可以用於”證明定案事實的證據、即證明據以定分止爭的案件事實的，不是訴求主體或者辯駁主體，而是處於訴訟活動的中心環節和中心位置的法官即裁判主體。