TikTok真的會在美國遭到封禁嗎？它可以如何反擊？_風聞

本文來自微信公眾號“福布斯”​

如果與CFIUS的談判成功，字節跳動可能會繼續在美國運營TikTok

出於國家安全考慮，美國政府可能會以多種方式封禁TikTok，但TikTok極有可能會在法庭上對禁令發起抗辯。

在過去兩個月裏，美國立法者加大了封禁TikTok這一世界上最受歡迎的應用程序的呼聲——或者迫使其中國 母公司字節跳動將TikTok的美國業務出售給一家美國公司。

美國聯邦政府和超過一半的州已經禁止在官方政府設備上使用TikTok，還有一些著名的民主黨人也加入了共和黨人的行列，呼籲徹底封禁這款應用。

但啓用這紙禁令的前景也遭到了兩黨的批評，主要來自那些認為封禁一個被數百萬美國人用來表達自己的平台違反憲法第一修正案的人士。如果國會或拜登政府試圖封禁TikTok，或迫使其將美國業務出售給一家美國公司，TikTok和字節跳動可能會在法庭上對這一舉動發起抗辯，認為這違反了美國法律。

當然，美國政府是否會試圖封殺TikTok仍然是未知數。兩年多來，TikTok一直在與美國外國投資委員會 (CFIUS) 談判，以達成一項協議，並減輕該應用程序帶來的國家安全風險。

BY FERNANDO CAPETO FOR FORBES

當被問及對抗禁令的法律戰略時，TikTok發言人布魯克·奧伯韋特 (Brooke Oberwetter)

在一份聲明中回答説：“我們專注於敲定與CFIUS的國家安全協議，繼續實施德克薩斯項目，並致力於向媒體、民間團體和公眾介紹我們為解決國家安全問題而採取的有力而全面的方法。

如果與CFIUS的談判成功，字節跳動可能會繼續在美國運營TikTok；但如果結果不能讓拜登政府或國會滿意，那麼談判也可能會失敗。如果美國政府與TikTok達成了一項國會認為過於軟弱的協議，那麼它可能會通過立法，要求政府實施禁令。

關於“禁令”的具體含義也可能需要一些説明。也許，比禁止使用該應用程序更有可能的是制定一項法律，要求谷歌和蘋果將TikTok從它們的應用商店中移除（一些議員和監管機構已經在呼籲這些科技巨頭這麼做了），除非該公司在規定的時間內完成出售。還有一種限制性較小的可能性（仍可能涉及禁令），政府同意與Tiktok簽訂一份緩和協議，但條件是，如果協議條款被違反，那麼字節跳動必須在一定天數內將Tiktok的美國業務進行剝離。

如果美國政府確實要求或威脅要實施禁令，以下就是它可能會採取的幾種不同方式，以及TikTok可能會發起的一些法律抗辯。

方案一

拜登可以援引國家緊急狀態聲明封禁該應用程序，或強迫其將美國業務出售

這就是特朗普政府在2020年採取的路線。

IEEPA，即《國際緊急經濟權力法案》，授權美國總統可以宣佈國家安全處於緊急狀態，然後使用他的行政權力來監管（或禁止）與外國實體的潛在風險商業交易。

加州大學舊金山分校法學院的憲法和國家安全法教授Joel Richard Paul表示，這項法律是“一個極其強大的工具，總統們已經不知道使用了多少次。”

特朗普和拜登的行政命令都規定，某些科技公司的外國所有權構成國家緊急狀態。但在2020年，特朗普總統更進一步，禁止了美國公司與TikTok進行某些交易，包括提供網絡託管服務和在應用商店中陳列該應用。

作為對該行政命令的回應，TikTok起訴成功，認為特朗普無權根據IEEPA的一系列修改，即所謂的《伯曼修正案》，對其進行監管。

《伯曼修正案》稱，“非商業性”和“信息性”的言論不在IEEPA的管轄範圍內，而這項核心是監管與外國公司的金融交易的法律不應該關閉普通人行使言論自由權的權利。

大多數普通TikTok用户使用它並不是出於商業目的，而是想用它來進行自我表達。但如果拜登總統想重新考慮使用IEEPA來頒佈禁令，那麼他可能會考慮監管另一羣使用TikTok的用户：其廣告商。

Paul説：“總的來説，最高法院已經説過，商業言論，包括廣告在內，是一種較次要的言論形式——它們有權受到一些保護，但其保護程度不及純粹的個人言論。藝術家在TikTok上的發言比一些廣告商的發言受到更多的保護。”

此外，美國國會也可能要求拜登總統根據IEEPA封禁TikTok。一項名為《反中國社交媒體法案》 (Anti-Social CCP Act)

的法案得到了參議員Marco Rubio和Angus King以及眾議員Mike Gallagher和Raja

Krishnamoorthi的支持，該法案指示總統通過“行使IEEPA賦予（他）的所有權力”來封禁TikTok，並且阻止《伯曼修正案》適用於TikTok禁令。

當被問及該法案草案時，TikTok發言人奧伯韋特回應説，Rubio參議員“繼續故意傳播有關TikTok與中國政府共享數據的錯誤信息”，但“儘管如此，我們希望有機會向Rubio參議員和King參議員介紹我們防止任何此類信息共享綜合計劃的細節。”

方案二

拜登可以利用美國外國投資委員會的交易審查權限封禁該應用或強制其出售

1988年，美國國會通過了一項法律，成立了美國外國投資委員會 (CFIUS) ，並授權總統在他認為有可信證據表明某項投資威脅到國家安全時，可以阻止、撤銷或限制該外國投資。

這項法律當時被稱為埃克松－弗洛里奧修正案 (Exon－Florio Amendment) ，如今被稱為《國防生產法案》第721條，它還表示總統的“行動和結論……不應接受司法審查。”

Paul對《福布斯》表示，CFIUS要求將一家公司從外國所有者手裏賣給國內所有者的情況“非常罕見”。不過，“撤資/分拆出售並不罕見，它不是永遠不會發生的情況。”Ropes

& Gray律師事務所負責CFIUS業務的執行合夥人Ama

Adams説，“雖然這種情況不是每天都會發生，但如果CFIUS認定所有者/買方存在重大國家安全問題，並下令撤資，那麼各方就必須進行撤資。”

在CFIUS最近的歷史上，幾個值得注意的案例都集中在了中國對美國資產的所有權問題上。2018年，中國航運集團中遠集團收購了一家集裝箱運輸公司，該公司在加州長灘擁有一個具有重要戰略意義的大型集裝箱碼頭。為了讓CFIUS為本次收購打開綠燈，中遠集團同意將該碼頭出售給一家澳大利亞公司。

鑑於第721條的適用範圍僅限於外國收購和投資的案例，TikTok受到該條款的約束對字節跳動來説是一個不幸的意外。雖然字節跳動自己開發了幾十個應用程序（包括TikTok的中文原版抖音），但它是通過收購和改造青少年假唱應用Musical.ly來創建TikTok的。那次收購為美國總統（和CFIUS）根據第721條採取行動提供了必要的管轄權。

2019年11月，CFIUS開始調查字節跳動對Musical.ly的收購是否會對美國國家安全構成風險。那次調查後來演變成了一場談判，TikTok在談判中做出了大量努力，試圖關閉中國對美國用户的私人信息的訪問，但目前尚不清楚這些努力是否會奏效。去年12月，美國政

治新聞媒體Politico報道稱，美國國防部和美國情報機構不贊成TikTok提出的緩和計劃，而是認為該應用程序應該被出售給一家美國公司。

法院對《國防生產法案》第721條的有限權力是TikTok面臨的一大障礙。2012年，奧巴馬總統援引了該法案的第721條，命令一家名為Ralls的三一集團關聯公司從位於美國海軍限制空域和轟炸區的風力渦輪機建設項目中撤資。該公司隨後提起訴訟，認為總統在下令撤資時超出了他的權限。

但法官Amy Berman Jackson不同意這一觀點。她説，對總統禁止交易的行為進行事後揣測不是法院的職責，並指出這一條款“賦予了總統極其廣泛的權力”。

儘管如此，美國法院並非完全無能為力。儘管Ralls公司不能挑戰總統的行為，但Jackson法官認為，它可以挑戰這些行動之前的決策過程的公平性。這使得Ralls有權審查和反駁關於政府為何認為其投資有風險的非保密信息。

Ralls案揭示了CFIUS程序中一個令人不安的事實——談判的一方是美國政府，他們掌握着機密情報，而另一方是一家沒有機密情報的私營公司。為了保護情報來源，政府經常不能完全解釋其行為方式的原因——這就很難證明其行為是善意的。

TikTok可以如何應對

1. 援引憲法第一修正案進行抗辯

與流行的看法相反，美國政府可以——而且經常會——根據憲法第一修正案來限制言論。但受這些受到限制影響的人可以起訴，認為他們的言論自由權利受到了違憲的侵犯。

現代憲法規定，對言論的限制範圍應在實現其目的的前提下儘可能狹窄。就TikTok而言，這意味着如果政府可以在不封禁它的情況下解決TikTok帶來的風險——比如，通過談判達成一項關於TikTok如何存儲和共享數據的協議——那麼它就應該這樣做，而不是禁止該應用程序。這一論點將是TikTok法律抗辯的核心。

2. 正當程序抗辯

TikTok還可能聲稱，對它的強制封禁（或出售）侵犯了其正當程序權（美國公司都有這個權利）。如果TikTok能夠證明政府的決定是武斷的，或者政府未能考慮破壞性較小的解決方案，那麼它就可能會在正當程序訴訟中勝訴。

如果這聽起來與援引第一修正案的抗辯方式相似，那是因為事實確實如此——在這兩種情況下，法院都需要在政府的國家安全利益與其他人的權利（無論是用户或廣告商在TikTok上發言的權利，還是TikTok與CFIUS進行公平談判的權利）之間進行平衡。

這也許能説明為什麼整個事情花了這麼長時間。無論是抵禦對其武斷性的質疑，還是辯稱其對言論的限制在第一修正案下是被允許的，拜登政府都可能進行得格外謹慎，以便盡力證明其程序公平徹底，而且其行動結果是保護美國人民所必需的限制性最小的手段。■

譯自https://ww.forbes.com/sites/emilybaker-white/2023/02/14/how-a-tiktok-ban-would-work-and-how-tiktok-could-fight-back