美國監管觀察｜美國國家安全審查範圍擴張，雙向投資審查繼續收緊_風聞

走出去智庫觀察

近日，美國商務部長吉娜·雷蒙多 (Gina Raimondo) 表示，美國政府正在謹慎審查來自中國某些行業的境外投資。據外媒報道，美國國會中有多項提案試圖在美國限制 TikTok，該公司在美國的業務也受到美國外國投資委員會（CFIUS）的審查。****

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、中倫律師事務所高級顧問蔡榮偉認為，近年來CFIUS審查範圍逐漸擴大，審核規則和條例日趨複雜。“外國投資風險評估現代化法案”(FIRRMA)出台後，CFIUS的管轄權已不限於控股投資。涉及關鍵技術、關鍵基礎設施、敏感個人數據的少數股權投資也可能落入CFIUS的管轄範圍。涉美中資企業應當關注美國投資監管動向，以免陷入被動。

在美國對外來資本監管逐步趨嚴的政策趨勢下，中企如何應對美國投資審查？今天，走出去智庫(CGGT)刊發中倫律師事務所高級顧問蔡榮偉的文章，供關注美國投資監管的讀者參閲。****

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、CFIUS不審查美國人對外投資，美國亦尚未正式設立類似CFIUS的機構審查美國人的對外投資。然而，美國近日成立了顛覆性技術打擊工作組（“DTSF”），試圖從國家安全角度加強對於美國出口管制的審查，並聲明將加強美國對外投資技術流動的審查。

2、中國生物製藥全資子公司與納斯達克上市生物醫藥公司F-star Therapeutics, Inc.（“F-star”）訂立併購協議及計劃。然而，其併購過程一波三折。拜登行政令將生物技術納入了考量的風險因素之中，進一步擴大了CFIUS的審查範圍。

3、美國政府已證實將在近期正式推行美國對外投資審查機制。雖然具體審查模式、審查範圍和執法機制尚未明確，但我們有理由相信美國將重點關注涉及敏感數據流通的高精尖行業，並可能結合現有制裁機制加以嚴格監管。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

幾個月來，美國政府有關國家安全審查的一系列動向引起多方關注。一方面，美國外國投資委員會（CFIUS）審查趨勢逐漸收緊，同時，最近美國還成立了顛覆性技術打擊工作組（Disruptive Technology Strike Force），試圖從國家安全角度加強對於美國出口管制的審查，並聲明將加強美國對外投資技術流動的審查。涉美中資企業應當關注美國立法和執法動向，以免陷入被動。

1. 美國雙向投資審查機制簡介

a) 美國外國投資委員會（CFIUS）簡介

美國外國投資委員會（The Committee on Foreign Investment in the United States，“CFIUS”）為美國政府的一個跨機構委員會，有權審查涉及外國人在美投資的某些交易， 以及外國人在美進行的房地產交易，以確定交易對美國國家安全的影響。[1]

一般而言，美國外國投資委員會在收到通知（Notice）後，會在45天的審查週期內做出決定，並在必要的時候增加45天的調查期。某些情況下，交易將被提交美國總統進行決定。美國總統應當在CFIUS完成調查後的15天內宣佈對該交易的決定。

如果CFIUS確定受轄交易（Covered Transaction）不存在未解決的國家安全風險，或者其他的法律規定已經提供了處理該風險的充分而適當的保障，CFIUS會對交易予以放行。如果CFIUS認為受轄交易存在國家安全風險，且其他的法律規定並未提供足夠的保障來應對風險，則CFIUS可以採取以下任一措施：（i）與各方達成協議以降低風險；（ii）對合同各方施加條件以降低風險；或（iii）將案件轉介至總統處，由總統作出決定。即使是已經完成的交易，如果CFIUS認為該交易可能影響國家安全，CFIUS仍可以要求外國投資者剝離其權益。[2]

自1975年設立CFIUS至今，CFIUS已通過多次立法，從起初影響力有限的委員會升級為了涉美交易中舉足輕重的監管機關。其中，近年來的主要立法包括2018年特朗普政府《外國投資風險評估現代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 ，“FIRRMA”）、2020年《關於外國人士在美國進行特定投資的規定》（Provisions Pertaining to Certain Investments in the United States by Foreign Persons）和《外國人士在美國的特定房地產交易的相關規定》（Provisions Pertaining to Certain Transactions by Foreign Persons involving Real Estate in the United States）。

2022年9月15日，美國總統拜登簽署行政命令（“拜登行政令”），要求CFIUS加強審查可能影響美國國家安全優先事項的外國公司交易，以確保美國政府能夠對不斷變化的國家安全風險進行更加強有力的審查。該行政命令要求CFIUS主要考慮以下可能危害美國國家安全的具體因素：

（i）對美國關鍵供應鏈彈性的影響；

（ii）對美國國家安全領域技術領先地位的影響，包括但不限於微電子、人工智能、生物技術和生物製造等技術；

（iii）產業投資趨勢；

（iv）網絡安全風險；

（v）美國個人敏感數據風險。[3]

CFIUS隨後公佈了《CFIUS執法和處罰指南》（CFIUS Enforcement and Penalty Guidelines）。該指南雖然沒有強制約束力，但可以讓我們窺見美國監管執法趨嚴的新動向。

在CFIUS管轄範圍極速擴張的趨勢下，中國企業應當重點關注CFIUS實踐動態，以對於擬議涉美交易進行預先判斷和準備。下文中，我們整理了CFIUS相關的最新立法和監管動向，以供讀者參考。

b) 美國對外投資審查機制

目前，CFIUS不審查美國人對外投資，美國亦尚未正式設立類似CFIUS的機構審查美國人的對外投資。然而，美國近日成立了顛覆性技術打擊工作組（Disruptive Technology Strike Force，“DTSF”），試圖從國家安全角度加強對於美國出口管制的審查，並聲明將加強美國對外投資技術流動的審查。多家知名媒體及機構預測，拜登政府很可能近期建立專門的對外投資審查機制，以防止關鍵技術及數據隨着對外投資跨境流動，危害美國國家安全。[4]

DTSF由美國司法部及商務部設立，包括美國政府來自多個部門的專業人員，其意在打擊違反美國出口管制法的行為，加強供應鏈保護，並防止其“外國對手”獲取敏感數據和關鍵技術，保護美國國家安全。[5]相關聲明中重點強調了與超級計算、人工智能、先進製造設備和材料、量子計算和生物科學相關的技術。[6]據最新消息，2023年3月3日，美國財政部和商務部在給美國國會的書面報告中證實白宮正在準備建立對外投資的監管機制，重點是防止美國人投資對美國國家安全有風險的國外項目，而審查重點是有可能增加“對手國”軍事能力的行業。

DTSF雖然不直接對於美國對外投資進行審查，但在宣佈該機制成立的公開講話中，美國司法部副部長Lisa Monaco聲明美國將進一步探索監測美國對外投資的新機制。[7]同時，2022年12月29日，美國總統拜登簽署的《2023年綜合撥款法案》（the Consolidated Appropriations Act, 2023）中，包括美國商務部在內的各個政府機構獲得了大約1.7萬億美元的資金。該支出法案的解釋性説明提及將鼓勵相關部門考慮成立專門審查項目，對關鍵領域的美國對外投資進行審查。[8]多位美國國會議員也在積極推動對外投資審查制度的落地。因此，雖然目前尚未有相關法案出台，相關主體也有理由未雨綢繆，對於潛在的美國對外投資審查制度予以關注。

2. CFIUS相關立法及監管動向

a)《外國對手風險管理（FARM）法案》提出

2021年10月，《外國對手風險管理法案》（Foreign Adversary Risk Management Act，“FARM法案”）首次在國會被提出。該法案通過防止外國對農業生產和供應鏈的影響，以避免對美國農業產業的損害和破壞。[9]

2023年1月，美國國會的一個兩黨立法者小組在參眾兩院再次提出該立法，試圖加大對外國美國農業投資的審查力度。該法案主要做出如下要求：

（1）將美國農業部長納入CFIUS，擁有一個永久席位；

（2）將可能導致外國控制任何從事農業和使用農產品的美國企業的任何交易、合併、收購、轉讓、協議、接管或其他安排納入受轄交易範疇；

（3）將農業供應鏈列為關鍵技術和關鍵基礎設施；及

（4）要求美國農業部和審計長針對外國對美國的影響作出分析，並向國會提交與外國投資美國農業的情況、風險、威脅等相關的報告。

該法案將CFIUS的審查範圍進一步擴展至農業安全領域。此前，與之相關的具體案件為阜豐集團有限公司投資項目案。2022年10月，中國食品製造商阜豐集團有限公司就其在北達科他州購買370英畝土地建設玉米廠向CFIUS提交了通知。該交易遭到了部分民眾的強烈反對。部分當地居民及美軍官員認為，該玉米廠與美國某空軍基地過近的距離可能致使美國國家安全受到損害。[10]根據FIRRMA的規定，CFIUS有權審查某些涉及美國軍事設施、機場和海港等指定敏感設施的房地產交易。2022年5月，美國國會中國經濟與安全審查委員會（U.S.-China Economic and Security Review Commission）的報告中指出，因該玉米廠距離大福克斯空軍基地僅12英里，該交易可能落入CFIUS的受轄交易範疇內。[11]

2022年12月13日，阜豐集團有限公司宣佈CFIUS已經完成審查，確定該土地購買不屬於CFIUS管轄範圍內的受轄交易。2023年2月，在CFIUS審查完成後，玉米廠所在地市長公開表示將阻止該項目的繼續開發。兩黨國會議員亦在兩院再次提出前述FARM法案，令對美國農業的外國投資安全審查再次成為焦點。無論該法案是否最終得到通過，與糧食安全和農業部門相關的國家安全考慮顯然已經成為美國政府關注的新重點。

b) 中國生物製藥-F-star併購案困難重重

2022年6月23日，中國生物製藥公告，其全資子公司將與納斯達克上市生物醫藥公司F-star Therapeutics, Inc.（“F-star”）訂立併購協議及計劃，將以每普通股股票7.12美元的價格要約收購F-star所有發行和流通在外的普通股，總對價約為1.61億美元現金。[12]F-Star擁有領先的差異化雙特異性抗體技術，該交易將補充中國生物製藥的全球腫瘤產品版圖。

然而，其併購過程一波三折。拜登行政令將生物技術納入了考量的風險因素之中，進一步擴大了CFIUS的審查範圍。2022年9月18日，某小分子CMDO龍頭公司收購某美國藥品生產技術公司的股權交易便因監管因素而終止。在此背景下，本案在CFIUS的審查期限一再延長。

2022年12月5日，中國生物製藥宣佈其收購期限延長至12月16日。12月19日，中國生物製藥宣佈期限將延長至12月30日。12月29日，CFIUS發佈臨時命令，宣佈該交易審查期限將延長至2023年1月31日。2023年2月1日，F-Star發佈公告，聲明收購期限將延長至2月10日。2月9日，F-Star再次發佈公告，聲明收購期限將再次延長至2月22日。[13]截至本文撰寫之日，最新公佈的交易截止日期為2023年3月3日，我們仍未知悉CFIUS針對該交易的審查結果。雙方均表示其仍在積極與CFIUS就緩解協議進行談判，以取得CFIUS關於本項目的批准。

c) 圖森未來（TuSimple）飽受美國監管壓力

美國時間2023年2月1日，《華爾街日報》報道稱CFIUS正在對圖森未來進行國家安全調查，並建議向圖森未來的主要成員提起經濟間諜指控。圖森未來後續回應稱其並未受到CFIUS的任何經濟間諜指控，並將繼續與該委員會進行溝通和合作。[14]

回顧圖森未來的發展歷程，不難發現CFIUS始終對其予以高度關注。圖森未來為一家自動駕駛卡車公司，於2021年4月登錄納斯達克。而在圖森未來上市前夕，CFIUS已於2021年3月開始針對關聯公司中國X公司對圖森的投資啓動調查，要求圖森未來針對2017年的該項交易提供書面通知。[15]2022年2月18日，CFIUS完成該審查，認為該收購沒有未解決的國家安全問題。為此，圖森未來與美國政府達成國家安全協議（National Security Agreement），內容包括：（i）限制中國團隊對某些敏感數據的訪問，並將實施一項技術控制方案；（ii）指定一名安全官員和安全董事；（iii）在董事會中成立由安全董事作為主席的政府安全委員會；及（iv）定期與CFIUS監管機關會面並向其進行報告。同時，關聯的中國X公司將不再在未來董事會中佔據席位，並將不再增持股份。[16]

風波並未就此結束。根據媒體報道，圖森未來曾試圖拆分中美業務，以回應CFIUS關於圖森未來中美團隊間技術交流和協作的安全擔憂。圖森未來的管理層在此期間也發生了較大變動。2022年6月，圖森未來聯合創始人陳某在卸任圖森未來董事長後，於中國創辦氫燃料重卡公司Hydron，再一次引起了美國監管機構的注意。美國聯邦調查局（FBI）、證券交易委員會（SEC）懷疑圖森未來未能披露其與Hydron之間的關係，可能存在技術共享和利益輸送的情況。[17]圖森未來回應，其與Hydron共享的信息與其他潛在卡車製造合作伙伴共享的信息相同，不會導致外部實體複製圖森未來的自動軟件技術。截至2023年2月，圖森未來股價與其上市之初相比，已跌去超過90%。

3. 中國公司涉美雙向投資相關建議

近幾個月來，美國政府有關國家安全審查的一系列動向值得引起關注。在CFIUS審查收緊的同時，進一步對於美國對外投資進行審查的趨勢彰顯了美國加強國家安全議題中相關交易審查的決心。

近年來，CFIUS審查範圍逐漸擴大，審核規則和條例日趨複雜。FIRRMA出台後，CFIUS的管轄權已不限於控股投資。涉及關鍵技術、關鍵基礎設施、敏感個人數據的少數股權投資也可能落入CFIUS的管轄範圍。尤其在各國對網絡安全及數據安全均嚴加監管的背景下，如果涉及敏感個人數據的收集，部分看似不屬於“國家安全”的行業也可能觸發CFIUS的管轄。同時，隨着部分兩會議員大力推行進一步擴大CFIUS管轄範圍的新法案，包括農業、糧食在內的相關行業亦可能在未來成為CFIUS的重點關注領域。

同時，美國政府已證實將在近期正式推行美國對外投資審查機制。雖然具體審查模式、審查範圍和執法機制尚未明確，但我們有理由相信美國將重點關注涉及敏感數據流通的高精尖行業，並可能結合現有制裁機制加以嚴格監管。

面對監管的不確定性，參與涉美交易的中資企業應當密切關注最新法案及CFIUS的最新監管動態，梳理相關投資情況，及時作出應對。同時，我們建議中資企業赴美投資前應當對於擬議交易進行專項評估和審查，以確定該交易是否屬於CFIUS受轄交易，審慎考慮向CFIUS進行申報的方案，並在項目安排及交易文件中充分考慮CFIUS審查對交易可能產生的影響，以避免因CFIUS審查致使企業產生不必要的重大損失。對於擬議美資投資交易、或者已經接受美國資本投資的企業，我們建議相關企業關注美國對外投資審查機制建設動向，如相關制度正式出台，應當及時尋求專業意見，以應對潛在監管風險。

來源：中倫視界

[注]

[1] https://home.treasury.gov/policy-issues/international/the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states-cfius

[2] https://home.treasury.gov/policy-issues/international/the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states-cfius/cfius-monitoring-and-enforcement

[3] https://www.whitehouse.gov/briefing-room/statements-releases/2022/09/15/fact-sheet-president-biden-signs-executive-order-to-ensure-robust-reviews-of-evolving-national-security-risks-by-the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states/

[4] https://www.wsj.com/articles/justice-department-to-increase-scrutiny-of-technology-exports-investments-219f6cba, https://www.politico.com/news/2023/02/27/white-house-investments-china-00084473,

[5] https://www.commerce.gov/news/press-releases/2023/02/justice-and-commerce-departments-announce-creation-disruptive

[6] 同上。

[7] https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-lisa-o-monaco-delivers-remarks-disruptive-technologies-chatham

[8] https://www.appropriations.senate.gov/imo/media/doc/Division%20B%20-%20CJS%20Statement%20FY23.pdf

[9] https://www.congress.gov/bill/117th-congress/senate-bill/2931/text

[10] https://globalcompetitionreview.com/gcr-fic/article/bipartisan-bill-continues-push-more-cfius-agricultural-oversight

[11] https://www.uscc.gov/sites/default/files/2022-05/Chinas_Interests_in_U.S._Agriculture.pdf

[12] https://investors.f-star.com/news-releases/news-release-details/invox-pharma-acquire-f-star-therapeutics-inc-pioneering-next

[13] https://seekingalpha.com/news/3934216-f-star-therapeutics-gains-after-deal-termination-date-with-buyer-extended-again

[14] https://www.wsj.com/articles/leaders-of-self-driving-truck-company-face-espionage-concerns-over-china-ties-11675255921

[15] https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1823593/000119312521091150/d909743ds1.htm

[16] https://www.tradepractitioner.com/2021/08/cfius-sina-corporation-tusimple-holdings-inc/

[17] https://www.reuters.com/business/autos-transportation/tusimple-probed-by-fbi-sec-over-ties-chinese-startup-wsj-2022-10-30/