美國觀察｜拜登政府最新境外投資監管計劃分析_風聞

走出去智庫觀

據美國“The Wire”網站信息，美國政府準備加強對流入中國高科技公司的數十億美元投資的監管審查，鑑於實施該政策面臨諸多現實困難，拜登政府可能會選擇一項有限的行政命令，其中包括投資告知制度。****

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、艾金•崗波律師事務所（AKIN GUMP STRAUSS HAUER & FELD LLP）合夥人Christian Davis認為，雖然美國政府內部對應該解決與境外投資相關的國家安全風險已愈發達成共識，但部分美國國會議員仍希望能夠增設權力，以解決眾多領域的經濟競爭力和供應鏈問題，主要措施包括要求“通知”、“逐案審查”以及對某些境外投資的額外禁止。

美國跨境投資審查將有哪些政策？今天，走出去智庫(CGGT)刊發Christian Davis的文章，供關注美國投資審查的讀者參閲。****

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

根據美國《2023財年綜合撥款法案》（The 2023 Consolidated Appropriations Act）的要求，美國財政部和商務部於近期分別向國會提交報告，闡述正在審議中的監管境外投資計劃。根據這些官方報告及其他聲明和報告，最新監管境外投資計劃主要包括以下要點：

● 美國拜登政府或將禁止流向中國和其他被關注國家（countries of concern）的部分投資，並將通過“通知程序”（notification process）收集其它投資的信息，以便為未來的行動提供參考。但預計美國政府並不會針對具體的投資行為設立一個全面且徹底的審查程序，即不會設立“反向CFIUS”程序（a reverse CFIUS）。

● 當前的計劃重點關注向一系列可能增強被關注國家能力、進而威脅美國國家安全的關鍵先進技術的投資。儘管美國財政部和商務部並未在其書面報告中確定具體的技術領域，但其他報告表明，幾乎可以確定半導體和量子計算領域將被涵蓋，美國政府也在考慮納入人工智能的部分細分領域。

● 美國政府似乎仍在爭論是否應納入任何形式的“被動投資”（Passive Investment），還是僅涵蓋涉及某些形式的“專門技術”（know how）轉讓或技術支持的投資。然而，美國商務部長吉娜·雷蒙多（Gina Raimondo）的言論表明，該計劃或將重點針對後一種類型的投資，例如“非被動”（non-passive）的私募股權和風險投資。

● 預計美國總統拜登將在未來幾周至幾個月內發佈一項行政命令（Executive Order），相關法規也將隨後公開並供公眾評議，但確切的發佈時間仍然未知。

● 美國政府正積極與盟國接洽、並鼓勵它們採取行動，以應對境外投資產生的風險。

● 美國國會也正繼續就這一議題展開辯論。美國國會在2023年最為重要、呼聲最高的立法提案包括《2023年中國軍事和監控公司制裁法案》（the Chinese Military and Surveillance Company Sanctions Act of 2023）和經修訂後範圍更小的《國家關鍵能力防禦法案》（NCCDA）。

01、背景

近幾年來，美國政府一直在考慮境外投資監管事宜。

美國國會在2017年和2018年有關外國對美投資審查和出口管制改革的辯論中，就曾考慮增設關於審查某些境外投資的條款。但這些條款在最終版本的《2018年外國投資風險審查現代化法案》（the Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018, FIRRMA）和《出口管制改革法案》（the Export Control Reform Act, ECRA）中並未得到保留。

上述兩項法案進一步擴大了美國外國投資委員會（CFIUS）的權力，並加強了出口管制，以解決美國公司協助中國開發關鍵技術（critical technologies）（包括“新興和基礎技術”（emerging and foundational technologies）在內）所可能引發的問題。然而在這之後，美國特朗普政府和拜登政府也都發布行政命令，禁止對特定中國軍工綜合體企業（Chinese Military Industrial Complex Companies）的公開交易證券進行投資。

****在拜登政府時期，美國國會和行政機構對採取更廣泛行動以限制境外投資明顯興趣增大。****2022年9月，美國國家安全顧問傑克·沙利文（Jake Sullivan）強調了拜登政府在制定境外投資措施方面（特別是針對不在出口管制範圍內、但可能增強對手技術能力的投資）取得的進展。美國國會也於2022年推出NCCDA，以建立境外投資審查機制（詳見下文討論）。

總的來説，美國政府內部對應該解決與境外投資相關的國家安全風險（特別是支持中國發展具有軍事用途的敏感技術的風險）已愈發達成共識，部分美國國會議員仍希望能夠增設權力，以解決眾多領域的經濟競爭力和供應鏈問題，這在2022年的NCCDA中也有所體現。

其中，關於境外投資審查計劃的提案包括下列內容：（1）有關“通知”（notification）的要求，這將允許美國政府在採取更具針對性的行動之前收集更多信息；（2）類似於CFIUS用來審查外國對美投資的“逐案審查”程序（a case-by-case review process），即“反向CFIUS”程序；和/或（3）對某些境外投資的額外禁止。

02、政府行政機構採取的行動

當地時間2023年3月3日，美國財政部和商務部向國會提交了上述報告，兩部門的報告內容基本相同，包括：

目標和方法：報告指出，“美國政府正在考慮設立一個計劃，以解決美國向可能增強被關注國家的技術能力、進而對美國國家安全構成威脅的敏感技術進行境外投資所產生的國家安全問題。”美國政府的關注重點是“可能導致被關注國家的軍事技術和軍民兩用技術（dual-use technologies）進步”、且尚未被出口管制、制裁或其他相關機構監管的投資。

計劃類型：如上所述，書面報告指出，美國政府或將禁止某些投資，和/或收集有關其他投資的信息，以便為未來可能採取的行動提供參考。其他報告還表明，美國政府在近期或將更多關注通知程序。上述兩種類型（禁止投資，和/或通知程序）的計劃都可以通過行政命令設立。

所涉領域：美國政府官員此前表示，計劃應涵蓋“少數”“極其敏感”的領域（a “handful” of “extremely sensitive” sectors），並似乎側重於半導體、量子計算領域和人工智能的部分細分領域，這也是近期的出口管制行動所針對的領域。報告指出，明確計劃中相關定義和範圍的工作仍在進行，這將防止美國資本以威脅國家安全的方式被利用，同時避免為美國投資者帶來不必要的負擔。

最初的交易範圍和類型：上述各點表明，在短期內任何行政行動的範圍都可能相對較小。事實上，美國商務部長雷蒙多最近表示，美國政府正在考慮推行一項試點計劃以解決與對華境外投資有關的風險。她指出，不應該對“美國人”（U.S. persons）對華投資施加過於廣泛的限制，以免損害美國勞工和經濟的利益。她還指出，“許多美國的養老基金在中國或對其養老金進行了投資。我們當然不希望採取任何將產生意外後果的行動”。這表明，在近期的禁令中可能不會涉及純粹的被動投資（例如美國主要養老基金所採取的被動投資方式）。

資源分配和時間安排：報告指出，美國財政部將在商務部和其他部門的支持下運行該計劃。據美國財政部預計，2023財年中制定和實施該計劃的成本將為1000萬美元。其中，650萬美元將用於“IT系統開發”（“IT System Development”），250萬美元將用於勞動力成本，包括起草法規和同其他國家進行接洽。這可能表明， 美國政府在2023財年將更加註重開發通知接收系統，而非執行禁令。法規的通告評議程序通常須耗時幾個月，這意味着行政命令的全部或部分規定可能要到2023年的晚些時候才會生效。2024財年的總統預算中還額外為該計劃的實施和管理撥款1650萬美元。

國際接洽：美國政府繼續與包括七國集團（G7）在內的盟國進行磋商，以鼓勵其採取一致行動。這可能是為了預防外國投資者對美國作出負面回應。目前僅有有限數量的幾個國家/地區有權審查境外投資，其中，中國台灣地區在對中國大陸的投資審查方面涉及面較為廣泛，韓國的權力範圍則相對更小、僅針對敏感技術（sensitive technology）。歐盟委員會的2023年工作計劃中也要求考察“是否需要增設額外的工具以應對境外戰略投資管制”。德國外交部編寫的一份中德戰略草案中則指出，德國也將“考察”（examine）建立一個審查德國或歐洲公司對華“安全關鍵性”（security-critical）境外投資的法律機構的可能性。

03、美國國會辯論仍在繼續

美國國會圍繞境外投資監管的辯論仍在繼續。黨派間、甚至各黨派內部就該議題仍存在大量不同觀點，需要在通過任何立法之前首先得到解決。如果美國政府按預期推進計劃，其將要發佈的行政命令或將讓那些堅持主張建立更強大的境外投資機制的政策制定者失望，而其他國會議員則會因政府在未獲法定授權的情況下即採取行動而產生擔憂。

之前的提案：近兩年來，NCCDA一直是美國國會的一個辯論議題，該法案將新設一個跨部門的國家關鍵能力委員會（the Committee on National Critical Capabilities, CNCC），CNCC將擁有強大的權力來審查對“國家關鍵能力”（national critical capabilities）構成“不可接受的風險”（unacceptable risk）的交易。2022年，美國眾議院在就《美國競爭法案》（the America COMPETES Act）進行黨派投票時通過了NCCDA的一個寬泛版本，但NCCDA從未在參議院進行投票。眾議院通過的寬泛版NCCDA將設立一個跨部門的委員會對廣泛領域的境外投資進行審查。據美國經濟研究公司榮鼎集團（the Rhodium Group）估計，被審查的投資可能涵蓋40%以上的美國對華投資。據NCCDA的提案人稱，該立法的目的不僅是為了解決對中國在本土發展國家安全關鍵性技術的擔憂，也是為了減少美國就關鍵供應鏈對中國的依賴。NCCDA將授權CNCC向美國總統提出建議，即就限制或禁止可能會對國家關鍵能力造成不可接受的風險（包括國家安全和經濟風險）的活動提出建議。

進行中的辯論：展望未來，最有可能獲得美國國會支持的提案包括：

 (1) 共和黨議員安迪·巴爾（Andy Barr）提出的《2023年中國軍事和監控公司制裁法案》（the Chinese Military and Surveillance Company Sanctions Act of 2023）。該法案將指示美國總統對美國國防部的1260H條款清單（Section 1260H List）和美國財政部的中國軍工綜合體企業公司（CMIC）清單中所列公司實施全面的經濟封鎖制裁，限制其獲得美國資本的渠道，並附帶其他後果。

 (2) 修訂後的NCCDA。該法案在修訂後所涵蓋的關鍵領域範圍將會縮小，包括半導體、人工智能、量子計算、電動汽車電池和關鍵礦產領域。

04、結論

行政命令的發佈將只是境外投資監管的第一步。美國政府將依據行政命令設立通知計劃，其所收集的信息將為未來的行動提供參考。此外，任何計劃所涵蓋的技術領域範圍都可能在未來進一步擴大。

來源：艾金崗波律師事務所

 免責聲明 

本文僅代表原作者觀點，不代表走出去智庫立場。