科學規範證據制度——訴訟證據的故事（4）_風聞

科學規範證據制度是筆者的一種歸納，指由科學規範和法律規範共同組成的訴訟證據制度，也可以稱之為科學合法證據制度。科學，是指在科學精神指導下， 秉持科學的態度，運用科學理論和科學方法來獲取和應用證據。任何有悖科學精神、科學態度、科學理論和科學方法的取證、用證活動都是無效的。規範，是指按照法律和規章制度的規定、遵循公序良俗和社會公德來獲取和應用證據，任何違背這些規範的取證、用證活動也都是無效的。訴訟證據制度應當是科學規範與法律規範的有機統一。這同時也可以成為一種訴訟證明標準，即科學合法標準。

目前，“科學規範證據制度”雖然不是證據理論界的通説，但這樣的證據制度顯然是最合理的。任何訴訟證據制度都應當是為了獲取真實可靠的案件證據和事實而設立的，講證據實際上都是為了求事實、求真實可靠的事實。由此可見，訴訟活動實際上都是在求真基礎上的求善——追求公正的活動。真實離不開科學，公正離不開法治，科學與法治當然是體現社會公平正義的基本元素。更重要的是，科學規範、法律規範一點都不神秘，它們都是現實的、公開的、任何人都無法獨佔或隱瞞、每個人都可以知悉和把握的，也是可操作、可檢驗、可監督的。它們既不像自由心證和內心確信那般地雲山霧罩、“沒有書對”，也不像法定證據制度那樣的機械死板、“口供為王”，更不像神示證據制度那樣的裝神弄鬼、“靠天吃飯”。科學和法律作為訴訟活動中公平正義的保證，是完全實現得了的。下面這個故事，可以幫助我們理解科學規範證據制度。

2014 年 7 月，一個案件在輿論上引起了軒然大波：白血病人陸勇因購買偽造的信用卡以幫助他人購買我國未批准進口的印度賽諾公司出產的抗癌藥格列衞，先後兩次被湖南省沅江市公安局逮捕，並且被該市檢察院以妨害信用卡管理罪、銷售假藥罪向該市法院提起公訴。國內諸多媒體對此進行了報道，網絡上更是羣情洶湧，負面評價頗多。許多網友表示，從瑞士原廠進口的專利藥太貴了，每月用量一盒需要人民幣23500 元，一般患者負擔不起，要他們遵守現行藥品管理法而安靜地等死太強人所難；仿製藥與原廠藥的藥效相當，也不是真正意義上的“假藥”；藥品審批的本質是風險管理，是為了保護患者，不讓患者用上價廉物美的仿製藥而喪命與保護患者的初衷相悖。也有的網友認為，陸勇代購印度仿製藥格列衞觸犯了刑律，被公訴並無不妥。法律應當對所有人一視同仁，若對陸勇網開一面，則藥品監督管理的行政審批也就蕩然無存。2015 年 1 月 27 日，沅江市檢察院向法院撤回了對陸勇的起訴。由於撤回起訴的理由語焉不詳，對於陸勇到底有沒有罪、應該如何處理這一案件的問題，網絡又上來了一撥洶湧的爭論。

        該案引發的輿論關注和媒體炒作，引起了湖南省檢察院的高度重視並介入了這一案件 。2015 年 2 月 4 日，省檢察院檢察委員會討論研究了這一案件。筆者當時作為檢察委員會的成員，也參加了討論研究，所發表的個人意見是：陸勇購買假藥的行為和購買並使用偽造信用卡的行為屬於違法行為，但都不構成犯罪，應當對陸勇絕對不起訴。（ 不起訴，是指檢察機關對於偵查機關移送審查起訴的案件，依照法定情形不向人民法院提起公訴，由人民檢察院作出不起訴決定並終結案件。我國刑事訴訟法規定的不起訴共有三種情形：第一百七十七條規定：“犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或者有本法第十六條規定的情形之一的，人民檢察院應當作出不起訴決定。”此類不起訴俗稱“絕對不起訴”、“無罪不起訴”。該條第二款規定：“對於犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”此類不起訴俗稱“相對不起訴”、“有罪不起訴”。第一百七十五條規定：“人民檢察院審查案件，對於需要補充偵查的，可以退回公安機關補充偵查”，“對於二次補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，應當作出不起訴的決定。”此類不起訴俗稱“存疑不起訴”。）檢察委員會討論的結果是：陸勇不構成銷售假藥罪和妨害信用卡管理罪，應當絕對不起訴。

        在省檢察院的領導和指導下，沅江市人民檢察院於 2015 年 2 月26 日作出了對陸勇絕對不起訴的決定。此後，為回應社會關注，還專門以沅江市人民檢察院的名義，向社會公佈了《關於對陸勇妨害信用卡管理和銷售假藥案決定不起訴的釋法説理書》。這份釋法説理書，可以看着是對科學規範證據制度的一個較好的詮釋。以下幾點是從釋法説理書中概括出來的，它從科學和規範的角度，運用證據對陸勇無罪進行了有效的證明：

第一，銷售假藥罪的問題。

首先，針對陸勇是否構成“銷售”行為進行了證明，證實了陸勇的行為不是銷售行為：①所謂銷售即賣出（商品）。陸勇的行為是購買行為，並且是白血病患者羣體購買藥品整體行為中的組成部分。藥品管理法對此是有嚴格區分的。比如第五十六條就有“不得購進和銷售”而將購進與銷售並列的規定，第五十七條有“購銷藥品”的規定，可見法律規範中對銷售與購銷、購進和銷售是有着明確區分的，銷售只是賣出而不等於購銷、不等於買賣是確定的。②陸勇與白血病患者是印度賽諾公司抗癌藥品的購買者。早在向印度賽諾公司買藥之前，作為白血病患者的陸勇就與這些求藥的白血病患者建立了 QQ 羣，並以網絡 QQ 和病友會等載體相互交流病情，傳遞求醫問藥信息。③陸勇是在自己服用印度賽諾公司的藥品有效後，才向病友作介紹的。所購印度賽諾公司抗癌藥品的價格開始時每盒 4000 元，後來降至每盒 200 元。④陸勇為病友購買藥品提供的幫助是無償的。陸勇不僅幫助病友買藥、付款，還利用懂英語的特長，為病友的藥品説明書和來往電子郵件進行翻譯，在此過程中，陸勇既沒有加價行為，也沒有收取代理費、中介費等任何費用。⑤ 陸勇所幫助的買藥者全部是白血病患者，沒有任何為營利而從事銷售或者中介等經營藥品的人員。這就是按照科學的、實事求是的態度，抓住“銷售假藥罪”中關鍵的“銷售”這一法定用語的科學內涵，明確了銷售是賣出而不是買入。同時緊扣法律的相關規定，明確陸勇的行為是買入和幫助買入行為，而不是藥品管理法規中所禁止的賣出即銷售行為。

其次，證實了陸勇提供賬號的行為不構成與印度賽諾公司銷售假藥的共犯。①根據我國《藥品管理法》第四十八條第三款第（二）項規定，依照該法必須批准而未經批准生產、進口，或者依照該法必須檢驗而未經檢驗即銷售的藥品，以假藥論處。這屬於法律擬製的假藥。印度賽諾公司在我國銷售未經批准進口的抗癌藥品，屬於銷售假藥的行為。依法明確認定印度公司銷售假藥的行為性質，這是按照法律規範的要求進行的。根據兩高發布的《關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條第（一）項規定，明知他人生產銷售假藥而提供賬號的，以共同犯罪論處。本案中，雖然陸勇先後提供了羅樹春、楊慧英、夏維雨 3 個賬號，但其行為的實質是購買行為，而不是共同銷售行為。這是依法進行的判斷。②從賬號產生的背景看，最初源於病友方便購藥的請求。在陸勇提供賬號前，病友支付印度賽諾公司購藥款是以西聯匯款等國際匯款方式，既要先把人民幣換成美元，又要使用英文，程序繁瑣，操作難度大。求藥的患者向印度賽諾公司提出在中國開設賬號便於付款的要求，印度賽諾公司與最早向本公司購藥的陸勇商談，並提出對願意提供賬號的可免費提供藥品。向印度公司提供賬號，是由求藥的患者們提出來後，再由印度公司向陸勇提出的，是為了方便患者們的購藥。③從賬號的來源看，3 個賬號中先使用的兩個賬號由病友提供。陸勇向病友羣傳遞這一消息後，雲南籍病友羅樹春即願意將本人和妻子楊慧英已設立的賬號提供給陸勇使用。在羅樹春擔心因交易資金量增加可能被懷疑洗錢的情況下，陸勇才通過淘寶網購買户名為夏維雨的借記卡。④從所提供賬號的功能看，就是收集病友的購藥款，以便轉款到印度賽諾公司指定的張金霞的賬號，是用於收賬、轉賬的過渡賬號，承擔方便病友支付購藥款的功能，無需購藥的病友一個一個地去換匯和翻譯。⑤從賬號的實際用途看，病友購藥向這 3 個賬號支付購藥款後告知陸勇，陸勇通過網銀 U 盾使用管理這 3 個賬號，將病友的付款轉至印度賽諾公司指定的張金霞的賬號，然後陸勇再告知印度賽諾公司，印度賽諾公司根據付款賬單發藥。可見，設置這 3 個賬號就是陸勇為病友提供購藥服務的。⑥根據我國刑法的規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。具體到本案，如果構成故意犯罪，應當是陸勇與印度賽諾公司共同實施銷售假藥犯罪，更具體地説，應是陸勇基於幫助印度賽諾公司銷售假藥而為印度賽諾公司提供賬號。而本案中，購買印度賽諾公司抗癌藥品的行為是白血病患者羣體求藥的集體行為，陸勇代表的是買方而不是賣方，印度賽諾公司就設立賬號與陸勇的商談是賣方與買方之間的洽談，陸勇作為買方的代表至始至終在為買方提供服務。當買賣成交時， 買方的行為自然在客觀結果上為賣方提供了幫助，這是買賣雙方成交的必然的交易形態，但絕對不能因此而認為買方就變為共同賣方了。這樣的證據實踐，是完全符合形式邏輯的一種科學方法，也從行為主體的動機、目的、行為分寸上沒有違反法律的規定，使論證建立在牢固的科學和合法的基礎之上。

再次，證實了陸勇的行為沒有侵犯他人的生命權、健康權。犯罪行為的社會危害性表現為對刑法所保護的客體的侵害。關於銷售假藥罪， 我國 1997 年刑法規定為“生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的”； 刑法修正案（八）將本罪去掉了“足以嚴重危害人體健康”的要求，其 宗旨是強化對民生的保障，以避免司法實踐中出現的尷尬，這就是因 “足以嚴重危害人體健康”的取證困難而影響對該罪的懲治。對此，前述兩高《關於辦理危害藥品安全刑事案件若干問題的解釋》第十一條第二款規定：“銷售少量未經批准進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷 害後果或者延誤診治，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”這些説明，保護人的生命權、健康權是銷售假藥罪立法的核心意旨。本案中的假藥是因未經批准進口而以假藥論處的法律擬製型假藥，根據本案證據，得到陸勇幫助的白血病患者購買、服用了這些藥品後，身體沒有受到任何傷害，有的還有治療效果，更有的出具證言，感謝陸勇幫助其延續了生命。同時，還應指出的是，如前所述，陸勇的行為也有違反國家藥品管理法規的地方，比如藥品管理法第三十九條第二款的“醫療單位臨牀急需或者個人自用進口的少量藥品，按照國家有關規定辦理進口手續”的規定，但顯然沒有達到犯罪的程度。這樣的證明活動，既合乎以人為本、維護人的生命權、健康權的科學理性，也合乎法律的相關規定，更加令人信服。

第二，妨害信用卡管理罪的問題。

證實了陸勇的行為雖然違反了金融管理法規，但因情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪。①陸勇所購買的是借記卡。雖然借記卡與貸記卡、準貸記卡都屬於刑法意義上的信用卡，但借記卡不具有透支功能。同時，陸勇所購買的 3 張借記卡能夠使用的只有 1 張，客觀上也只使用了 1 張。②陸勇購買借記卡的動機、目的和用途是方便白血病患者購買抗癌藥品。除了用於為病友購買抗癌藥品支付藥款外，陸勇沒有將該借記卡賬號用於任何營利活動，更沒有實施其他危害金融秩序的行為，也沒有導致任何經濟損失。③陸勇購買和使用借記卡的行為，客觀上為白血病患者提供了無償的幫助。包括：購買借記卡所支付的 500 元由陸勇自己承擔；使用借記卡號支付購藥款，免去了病友羣體以前為付購藥款所需的換匯、英文翻譯等麻煩；陸勇使用此借記卡帶來的結果，是用增加自己的工作量來減少病友的勞動量，並且是一種無償的為身患白血病的弱勢羣體提供的幫助。這是在確認陸勇購買和使用偽造的信用卡的行為是違法的前提下，着重從情節的角度所進行的證明活動。緊緊扣住了僅僅使用了一張不具透支功能的借記卡其數量和潛在危害極小，購買和使用的動機、目的不是營利而是為癌症患者這樣的弱勢羣體提供幫助， 沒有產生任何經濟損失，所有的活動都是無償的而且本人還貼進了一些費用等等，從而科學規範、合情合理地證明了情節顯著輕微的問題。

當然，此案是在我國法律制度發展完善的過程中、是在我國醫療醫藥體制不斷改革發展中所發生的問題。由此引出的問題還有許多，比如，進口藥物的外國公司在我國的專利權保護問題、人民羣眾知識產權和專利權保護的觀念養成問題、醫療保險社會化問題、居民大病救助制度完善問題等等，這些問題都是在一個單一案件的辦理中所無法一一加以解決的。這個案件終結後，人民羣眾給予了充分的肯定，也引起了相關國家機關的高度重視。在修改《中華人民共和國藥品管理法》中，也反映出了這個案件的一定影響。2019 年 8 月 26 日，新修訂的《中華人民共和國藥品管理法》中，將假藥的規定修改為四類：“（一）藥品所含成份與國家藥品標準規定的成份不符；（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；（三）變質的藥品；（四）藥品所標明的適應症或者功能主治超出規定範圍。”刪除了 1985 年 7 月 1 日施行版本中的“依照本法必須批准而未批准生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的”“按假藥論處”的規定。同時，還對相關內容進行了完善。比如，將原來規定的“禁止生產（包括配製，下同）、銷售假藥”，完善為“禁止生產（包括配製，下同）、銷售、使用假藥、劣藥”；增加了劣藥的規定；增加了“禁止未取得藥品批准證明文件生產、進口藥品；禁止使用未按照規定審評、審批的原料藥、包裝材料和容器生產藥品”的規定，等等。由於這個案件所產生的廣泛的社會影響，還有影視機構以此案為素材，拍攝了電影《我不是藥神》，受到網友的追捧。