警惕地方治理中的“過度刑法化”引發社會風險｜文化縱橫_風聞

何榮功

武漢大學法學院

【導讀】近期，一座浮橋、一樁刑案引發社會廣泛關注。同時，一種治理現象也引發很多人思考：在地方治理中，一些性質上原本屬於民事糾紛或行政違法，且可以通過民事程序或行政管理來解決的問題，由於種種原因，都被上升到刑事層面。如果理解這種現象？對於國家治理現代化而言，我們如何才能走向更好的地方治理？

本文分析了社會治理中的“過度刑法化”現象，即刑法在參與社會治理過程中，沒有遵守與其他法律、社會規範的界限，超出其合理功能的情況，反映在立法、司法和思維多個層面。刑法“過度化”的根本原因，在於其違背刑法作為社會政策最後手段的性質和保障法的法體系地位，而在規範層面，刑法過多過泛。作者認為，社會治理過度依賴刑法，將改變國家權力與公民權利的結構，導致國家司法資源的配置失調，削弱刑法的公眾認同，阻礙社會的創新。

作者指出，刑法還規定不少發票類犯罪、税務類犯罪、食品安全類犯罪等，近年來諸如此類的刑法不斷出台，實質上與對該類社會現象非刑法解決機制（特別是行政執法機制）不到位有關。

本文節選自《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判****》，原載《中外法學》2015年第2期**。**僅代表作者本人觀點，供諸君參考。

社會治理“過度刑法化”的法哲學批判

▍****“過度刑法化”：一種社會治理的“病態”現象

社會意味着秩序，人性表徵着自由。也許正是源於此，康德才斷言，自由乃是“每個人據其人性所擁有的一項唯一的和原始的權利”。如果承認自由是人生來就應享有和不可剝奪的權利，那麼，人（包括作為人的政治結合體的國家）就不能恣意對人進行裁判和懲罰，懲罰便成為刑法學中的最根本課題。所以，刑法學在作為教義學面容呈現的同時，必須關注其作為政治哲學和道德哲學的屬性，回答刑法適用如何體現國家政治結構與權力運轉，以及國家對公民訴諸強制力的正當性問題。

現代法律在根本上雖然仍是制度化政治過程的產物，不同的政治版本會產生鮮明對比的秩序與法圖景，但法與其他社會規範卻分屬不同的生活秩序，刑法作為次要規範和保障法，調整對象與其他部門法迥然差別。所謂“過度刑法化”，指的是刑法在參與社會治理過程中，沒有遵守與其他法律、社會規範的界限，超出其合理功能的情況。

 

（《農民日報》2023年7月5日評）

過度刑法化體現的是國家刑罰權在社會治理中的膨脹與權力體系越位，並非我國特有之現象。上個世紀60年代，美國學者哈伯特L.帕克（Herbert L. Packer）就發出警示。他寫道，今天，我們面臨着嚴峻的刑事制裁的困境。總體來説，現在的社會治理比起過去更嚴重依賴刑事制裁這一社會控制手段，而這種手段的哲學基礎和實際操作已經受到嚴厲的批評。80年代後，刑事制裁擴張所導致的刑法過度成為美國刑事司法最為引人注目的現象，在聯邦和州兩級刑事司法系統，都出現了實體刑法的明顯擴張和刑罰懲罰的明顯增加。同樣情況亦出現在英國，僅在1997至2006年工黨執政的十年間，英國刑法就新創約3000個罪名。目前英國罪名總數已超過1萬，制定法也達到8000多部。

刑法是社會的產物，人類本性的侷限，為刑罰的存在提供了空間與道義基礎。**但刑法畢竟是以剝奪和限制公民基本權利為主要內容的，無法否認其“惡”的本質，所以，國家毫無疑問應“竭力把刑罰強制限制在最小的範圍之內並且不斷尋求減少使用它的機會，而不是增加強制的機會並且把它當作挽救一切道德敗壞的藥方”。**正是基於此，現代刑法才普遍被視為社會政策的最後手段。刑法過度化是對現代刑法觀念的背棄，勢必引起社會治理的巨大風險。在英美，刑法過度所引起的罪名的增設和犯罪數量的增加導致了法院和監獄的過度擁擠，已造成了刑罰的譴責功能的大大退化。

改革開放以來，在旺盛社會需求的驅動下，我國的刑事立法明顯呈現單向犯罪化的特點。刑法條文和罪名數量一直處於增長中，特別是近年刑法修正案頻繁頒佈所呈現出的刑法立法異常活性化，使得當前的社會治理明顯染上了“刑法浪漫主義”色彩，進一步強化了具有根深蒂固歷史傳統的政策導向型工具刑罰觀。

刑法作為社會治理體系的重要參與要素，在當前我國構建社會治理體系與能力現代化的過程中應如何理性定位？刑法參與社會治理的過度活性化是否妥當？有何法治風險？這些都是事關刑法“安身立命”的重大理論與實踐課題。本文以當前刑法過度化為切入點，深度探討這一問題。

**▍**個人自治、社會福利與現代刑法的應然空間

“過度刑法化”之所以被普遍認為是社會治理中的“病態”現象，**根本原因在於其違背了刑法作為社會政策最後手段的性質和保障法的法體系地位；在規範層面，刑法過多過泛。**因此，欲回答當前我國刑法是否存在過度的問題，必須首先確立現代民主社會刑罰的正當化根據、犯罪化原則以及刑法的應然生存空間。哲學大師休謨曾言，“一切科學對於人性總是或多或少地有些關係，任何學科不論似乎與人性離得多遠，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性”，“任何重要問題的解決關鍵，無不包括在關於人的科學中間。”刑罰處罰範圍決定於刑法“元點精神”和法治國根本邏輯，對該問題的解答不可能繞開對人性和法律存在正當性這些法治“本源性問題”的回答。

人性為何？從來都是個日久彌新和令人迷失的話題，由於其並非可以通過科學證偽，自然無法得出事實性結論，所以，根本上是個“建構性問題”。近代以來，先哲們幾乎都毫無例外地將求解的目光投向人的“理性”與“自由”。一個普普通通的人所要的是什麼？密爾説，在飲食家庭之外，他要自由。盧梭認為，“在一切動物之中，區別人的主要特點的，與其説是人的悟性，不如説是人的自由主動者的資格。……而人特別是因為他能意識到這種自由，因而才顯示出他的精神的靈性。”康德強調：“人，一般説來，每個有理性的東西，都自在地作為目的而實存着，他不單純是這個或那個意志所隨意使用的工具。”馬克思、恩格斯也指出，人類“文化上的每一個進步，都是邁向自由的一步”。

承認人是具有理性和自由的存在物，必然意味着國家要尊重個人自治和自我決定，肯定每個人都應是自己生活的作者，反對個人被他人和外界事物決定和操縱。承認人的本性在於理性與自由，還意味着人不能被視為工具或物件，應永遠作為目的物對待，人性尊嚴具有最高價值，必須得到充分尊重。法是客觀世界的規範寫照，是事物性質產生出來的必然關係，其規定必須儘可能與人的本性相一致。

如果社會中每個人都孤單地生活着，根本不知道其他人，也不關心其他人，過着隔世的生活，“雞犬之聲相聞，而老死不相往來”，那麼，無論如何強調個人自由都不存在問題。但人生來就是從屬於特定社會，要過社會生活的，法律在人類社會的誕生標誌着人類完全機械地適應自然界法令時代的結束，人類的社會秩序開始建立在自由選擇的法律之上。而在社會生活領域，如果再單維強調個體自治和自由，將會出現“多元自我決定主體間的競爭”，導致自由間的衝突，社會有可能陷入“一切人反對一切人的戰爭狀態”。而且，在任何社會，個人都不可能控制自己生活的方方面面，為了實現安全、健康、安寧等個人福利，必須重視人與人之間的聯繫，強調社會福利和作為人的集合體的社會公共目標的實現。因此，社會生活中，個人理性雖然應被最大限度的弘揚，但現實世界由個人自治所變現的自由卻不可能是無限度的，必須被適當限制，不同的只是在不同的國家社會形態，對自由限制的程度不同而已。現代民主社會由於以實現人的自治和促進個人福利最大化為宗旨，所以，法律的“元點精神”在於盡最大可能弘揚人的理性，擴大人的自由範圍，限制人的天性中不利於個體和羣體生存和發展的自由，以便根本上保證公民獲得正確發展機會。

以上可見，法律作為人類規避自身原始本能，體現人類理性能力的建構物，根本目的在於促進、實現和平與繁榮的秩序體系，提升公民自由，實現人類集體生活的最佳方式。法律是關於正義的學問，正義不是什麼能夠做的問題，而是應該做什麼的問題。“法律限制個人自治的正義根據在於為了本人和他人更大的自治和福利”，包括刑法在內的一切法律，只有作為維護社會存在、保障個人自治免受他人非法侵害和促進個人、社會整體福利而存在時，才具有正當性，才是正義的。刑法的目的不是廢除或限制個人自治（自由），而是保護和擴大個人自治（自由），這也在根本上劃定了現代刑法的生存空間和行為犯罪化的原則。具體來説：

第一，既然法律存在的根據是弘揚人性，保護個人自治和自由等權利免受侵害，**刑法從根本上只有在為保護個人自由和更大的社會利益時才是正當的，所以，刑法規制的對象應限於對他人權利、國家和社會利益造成傷害的行為。**大陸法系和英美法系刑法理論分別稱其為“法益侵害原則”和“傷害原則”，我國慣稱為“嚴重社會危害性原則”。

第二，法律是使人的行為服從規則治理的事業，建立和從事該事業的前提在於人有能力瞭解和遵循規則，並對自己的違法行為負責。如果法律命令公民從事不可能實現的事情，就是對人的自覺能力的漠視，是對法律內在道德的背離和對人性尊嚴的冒犯。只有行為人在有能力和合適的機會做出相反選擇而沒有選擇時，才能讓其承擔刑事責任。所以，刑法處罰還須要求行為人具備“可責性”，此即為“責任原則”。

第三，真正的道德，必須是出於人的本性，並且促進人之本性的實現和完善，是為了人和人的生活幸福。刑罰通過損害法益來保護法益，本身是一種惡，並非道德與善行。國家必須努力以最小的惡實現最大的社會福利。所以，國家應將刑法禁止的行為限定在絕對必要性的限度內，刑法適用還要強調“最後手段性”或“最小化原則”。

第四，即便特定行為的犯罪化符合“傷害原則”、“責任原則”和“最小化原則”，刑法所規定的犯罪亦必須是以法益保護為目的而使用的恰當手段，刑罰必須要反映罪行的嚴重程度，“動用大炮打麻雀”是對法治國比例原則的違反。刑法對懲罰範圍的設定必須符合法治國比例原則。

  **▍**當前社會治理“過度刑法化”的多面表徵與風險

（一）社會治理“過度刑法化”的表現

如文首指出，自1979年新中國第一部刑法典頒佈開始，我國刑法立法基本上呈現的是單向犯罪化的態勢，這種情境延續至今，並無絲毫消減之兆。面對一部部法案的通過和一個個罪名的增加，社會主流反映基本上是一以貫之的猶如例行公事般的“譽美之詞”。但近年這種“和諧的局面”漸被打破，理論界開始出現質疑之聲，猶如平靜湖面上突然泛起漣漪，引起了越來越多學者的注意與回應。有學者指出，1979《刑法》頒佈至今，刑法以年均一次的頻率被修改着，如此頻繁的刑法修改，不但在古今中國刑法立法史上絕無僅有，而且在世界刑法立法史上，恐也無出其右。還有學者批評道，綜觀八部刑法修正案，新增罪名三十餘個，它們無不以擴大國家刑罰權力、縮小或限制公民之自由為內容。**這體現了我國刑事立法仍然在工具主義的軌道上前行，國權刑法的觀念仍然深深根植在立法者的腦海中，民權刑法的觀念離我們仍很遙遠。**我國應該停止以犯罪化為內容的刑事立法。

筆者絲毫不否定79年以來刑法修正對經濟社會發展具有積極保障作用，這裏只是想嘗試着掀開刑法這塊“石板”，看看它的另一面。若依據刑法本性和前述現代刑法應然生存空間的論述，當前我國的刑法過度化及其對社會治理造成的負面影響，絕不可小覷。這種過度化，不僅體現在立法、司法上，也深植於社會民眾和管理者的思維中。

1.立法表現

（1）刑法之手不適當伸向民事經濟領域，導致調整對象的過度化。立法是國家法治活動的開端，其重要性被哈耶克視為“人類所有發明中充滿了最嚴重後果的發明之一，其影響甚至比火和火藥的發明還要深遠”，自然沒有理由不矜持慎重。在區分部門法體系的現代社會，民法與刑法的屬性截然有別，調整範圍涇渭分明，但最近的刑事立法在兩者界限的問題上屢屢邁出危險的步伐，使得在這些特定領域犯罪與民事、經濟糾紛的界限變得模糊起來。

比如騙取貸款罪，關於刑法增設本罪的初衷，權威的解釋是，考慮到公安機關、人民銀行等部門提出，實踐中一些單位和個人騙取銀行或其他金融機構的貸款，難以認定行為人主觀上具有非法佔有貸款的目的，致使這類案件的處理陷入兩難境地，要麼無罪，要麼重刑（貸款詐騙罪）。……客觀上造成了此類案件的高發趨勢，危害到金融安全。很明顯，本罪處罰的主要是行為人基於非法使用目的而騙取銀行貸款的情形。但稍加思考，我們便不難發現將上述情形納入刑法範圍，難以認為具有正當性：

首先，近代以來，刑法對單純財產關係的介入範圍大大萎縮，只限於對財產權最嚴重侵犯的情形，即一般的民事欺詐行為由民法調整，只有行為人主觀上具有“非法佔有目的”的場合，才納入刑法範圍。騙取貸款罪的設立，突破了刑法對財產關係的傳統介入限度。

其次，平等是法律的基本價值，刑法對包括財產關係在內的任何社會關係介入，都必須遵循平等原則。平等強調的是“相同的情形相同對待；不同的情形區別對待”。從刑法規定看，我國《刑法》規定的詐騙罪形態多樣，除《刑法》第266條規定的普通詐騙罪外，還有特別類型的如合同詐騙罪、信用卡詐騙罪、信用證詐騙罪等。與這些犯罪類型相對應，實踐中也大量存在行為人主觀上出於“非法使用目的”情形，但刑法並沒有對應設置諸如“騙取合同罪”、“騙取信用證罪”等罪名。立法特別設置騙取貸款罪，不能不説是一種偏愛。對於偏愛的理由，如前指出，權威的解釋是“避免對於那些沒有充分證據證明行為人主觀上是否有非法佔有目的案件的處理陷入兩難境地”。乍聽起來，似乎有理**，但顯然是難以成立的，因為在沒有充分證據證明行為人是否具有“非法佔有貸款目的”的場合，應按照“疑罪從無”的訴訟原則認定，無論如何也不能蜕變為增設本罪的藉口。**其實，只要對我國當前經濟社會稍有常識的人都會清楚，本罪是人民銀行等金融機構強勢意見的法律表達，明顯存在對銀行等金融機構利益過度保護之嫌，嚴重違背了市場經濟的本質和法治平等原則。

再次，隨着社會的進步和市場經濟的完善，法律對不損害國家和社會公共利益的民事欺詐類行為的法律後果正呈現出越來越“寬容”的態度。《民法通則》第58條第3項規定，以欺詐手段實施的民事行為無效。1999年《合同法》第54條將因欺詐行為簽訂的合同規定為可變更、撤銷合同（附撤銷權的有效合同）。本罪的規定難以與整個社會價值觀的前進方向契合。

又如拒不支付勞動報酬罪，該罪被《刑法修正案（八）》視為保護民生的亮點工程。立法增設本罪的原因是“勞動者報酬關乎勞動者的生存等基本人權和社會穩定。拖欠勞動者報酬嚴重侵犯勞動者權益，甚至會引發羣體性事件和諸多社會矛盾。”其實，對於增設本罪的正當性，立法過程中就存在巨大爭議。梁慧星教授明確反對增設本罪，他認為，輕易採取刑法打擊欠薪行為不妥，把老闆判幾年刑，工廠垮了，勞動者又會失去工作，無益於問題的解決，建議從民事立法的角度，加強保護勞動者的工資債權。遺憾的是，反對意見沒有被立法機關採納。現在看來，本罪在處罰的正當性和立法技術方面，都存在嚴重疑問：

首先，現實社會中，欠債不還的現象並非個案，拒不支付勞動報酬在債務對象上雖有特殊性，但性質上仍然沒有逃逸於債權債務關係本質，並不具有納入刑法調整的特殊理由。

其次，從既有法律的規定看，現有制度和刑法條文（如《刑法》第313條）完全可以解決本罪意圖解決的問題，設立本罪將導致罪名的重疊和罪刑條款的多餘。對此，支持設立本罪的學者有可能會提出，《刑法》第313條的規定無法圓滿解決拒不支付勞動報酬罪所針對的問題，因為《刑法》第313條針對的是自然人犯罪，而拒不支付勞動報酬罪還處罰單位。筆者並非沒有注意到本罪主體範圍的規定。對於單位實施的刑法沒有明確規定單位犯罪的案件，在司法實踐中並非鮮見，如單位盜竊等。此類問題如何處理，理論上素來爭議很大。從目前立法和司法解釋看，也肯定可以徑直處罰單位主管人員和其他直接責任人員。而且，退一步講，即便論者否認該場合可以直接處罰單位主管人員和其他直接責任人員，這也不足以成為立法設置本罪的理由。

再有，根據刑法規定，本罪在性質上屬於不作為犯。現代刑法歷來是以處罰作為犯為原則，處罰不作為犯為例外，對不作為犯的處罰範圍向來持限制立場。即便對不作為方式實施的故意殺人罪等嚴重罪行，刑法原則上也以構成要件結果的出現才處罰。現行刑法將本罪設定為行為犯構成要件，難以認為是必要和正當的。

（2）**立法技術失當，引起刑法範圍的過度化。**作為一種與人治相對峙、體現人類理性的制度安排，法治的要義在於“已制定的法律得到普遍的遵守，而得到普遍遵守的法律又是制定良好的法律”。在現代社會，所謂良好的法律，其涵義早已超越了對法律實質內容的關注，也包含法律實施程序和立法技術。日本學者川島武宜説：“作為實用法學研究對象的法包含着兩個要素，即賦予立法與審判以動機並決定其內容的價值判斷及作為實現該價值判斷的手段所採用的詞語技術”。我國學者也指出，法學的內容基本包括兩個部分：一是對法律價值的討論，二是對法律技術的討論。前一部分是基本的方面，後一部分是從屬的方面。立法技術雖然是為法律價值服務的，但技術的運用可以直接決定着法律價值的走向。我國刑法立法技術失當所導致的刑法範圍過度化，已影響到了我國刑法的價值抉擇，使得刑法瀰漫着濃厚的國家主義色彩。具體看，當前刑法立法技術的失當至少體現在以下兩方面：

第一，行為構成要件立法技術的泛用。刑法以處罰結果犯為原則，以處罰危險犯、行為犯為例外，這也是近代以來刑法的重要特色之一。該立法技術展示的是國家限制刑法範圍的理想。但隨着現代社會發展所導致法益侵害風險的增加，刑法不再耐心等待損害結果的出現，越來越多刑法規範着重於行為的非價判斷，以制裁手段恫嚇、震懾帶有社會風險的行為。危險犯（尤其是抽象危險犯）和行為犯的大量出現，是現代科技文明和經濟文明的產物，尤以在環境刑法、經濟刑法、交通刑法領域表現最為突出。面對行為犯和抽象危險犯的擴張，刑法理論指出，對於任何犯罪構成要件的設定只有符合以下情形，才可以考慮行為構成要件的立法技術，即處罰實害犯的未遂，在刑法保護上仍顯不足；侵害結果難以確定；行為人的責任難以認定；掌握過失實害犯所附屬的偶然因素等。在刑法上，有些犯罪採取行為構成要件的立法技術是必要的。如生產、銷售偽劣商品類型犯罪，銷售行為往往是針對社會不特定公眾，如果以結果發生為構成要件，將使得本罪的責任證明成為難題。立法將其設置為行為犯構成要件，保證了本罪的可實踐性。又如貨幣類犯罪，其侵害的是國家法益，並不存在具體對象，也難以發生具體法益侵害結果，無法將其規定為結果犯，刑法將行為設置為構成要件，是源於該類犯罪的特性。

但現行《刑法》將有些犯罪設置為行為犯的構成要件，卻難以認為是妥當的。如高利轉貸罪，根據《刑法》第175條規定，行為人主觀上以轉貸牟利為目的，客觀上套取金融機構信貸資金再高利轉貸給他人，違法所得數額較大的，即構成本罪。但是，單位和個人從銀行或其他金融機構貸款後，沒有按照貸款合同約定用途將資金投入使用，而是轉貸給他人，性質上屬於違反貸款合同的民事行為，刑法介入正當性何在？立法者將高利轉貸行為納入刑法範圍，主要是認為此類行為破壞了國家的金融秩序，高利轉貸行為給銀行等金融機構所放的資金造成了風險。但實踐中高利轉貸是否會造成銀行等金融機構所貸款項的風險，是極不確定的。貸款者將其所貸資金高利轉貸後如期償還銀行等金融機構的事例，並非稀罕。對於此類案件，雖然轉貸所得數額較大，在沒有造成銀行等金融機構任何資金損失情況下，將其認定為民事糾紛尚且牽強，怎麼會認為值得動用刑法懲罰呢？而且，退一步講，即便國家要動用刑法懲罰高利轉貸，保護金融機構資金安全，也應將本罪的範圍嚴格限定在轉貸給金融機構造成巨大損失的情形，構成要件應當採取結果犯的立法技術。

與高利轉貸罪採取典型行為犯構成要件的立法技術不同，刑法對不少犯罪構成要件的設置採取的是結果犯和情節犯相結合的技術。如騙取貸款罪、騙取票據承兑、金融票證罪等。根據《刑法》規定，不僅在行為造成嚴重後果或重大損失情形下構成犯罪，在行為違法數額巨大或其他嚴重情節的場合，也構成犯罪。由於情節犯包括了行為犯的情形，這就為司法解釋將這些犯罪擴張解釋為行為犯，擴大刑法範圍，埋下了隱患與空隙。

第二，兜底條款的濫用。“兜底條款”因具有陳述概括，彈性大，可以保證法律涵蓋範圍的最大化，以堵截法律漏洞的功能，所以，歷來受到立法者青睞而成為重要的立法技術。但任何立法技術的運用必須考慮部門法的特性，刑法的特殊性決定了罪刑法定説到底是一項有利於犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的原則，是規範和限制國家刑罰權、保障犯罪嫌疑人、被告人人權的原則。兜底條款本質上屬於不明確的罰則，因為它實質上違反罪刑法定，嚴格地講，是不應被允許的。從法的價值考量，刑法以法的安定性為追求實現正義的最高限度，立法也要儘可能使用明確、具體的條款。這一方面表明立法者試圖為公民提供更加明確的行為指南，以保障公民的自由與安全；另一方面表明，立法者試圖嚴格限制刑事領域的司法規範，防止刑罰權的擴張和濫用。當前我國的客觀情況是，刑法立法沒有慎重考量兜底條款對罪刑法定原則和刑法人權保障機能的侵蝕，設置數量龐大的刑法兜底性條款，這已成為推動刑法範圍擴張的重要助力，也為刑法實踐中的過度化提供了法規範上的依據。

（3）國家不適當地將刑法作為“社會管理法”看待，導致了調整對象的過度化。法律是通過一種能夠使人類行為受制於規則治理的過程。任何部門法都以各自的形式承擔着社會管理的職能，在這個意義上，刑法亦具有社會管理法的性質。但刑法參與社會治理是以矯正正義的方式實現的，刑法本質屬於司法法，以法的安定性為最高價值，這就決定了刑法不同於一般意義上的社會管理法，也不屬於公共利益服務法。**過分強調刑法積極介入社會治理，將使其面臨“變性”的風險。**該問題在近年刑法修正中表現得日益突出，一旦社會上出現某種亂象，國家總是情不自禁地動用刑法進行治理。當現行刑法缺乏對應條款時，國家總會通過立法，以新增罪名方式解決。以發票類犯罪為例，1997年《刑法》對發票違法行為還持比較剋制的態度，處罰範圍主要限於增值税專用發票、可以用於騙取出口退税、抵扣税款的發票以及針對普通發票的非法制造、非法出售行為。面對實踐中發票的亂象，《刑法修正案（八）》突破了相對剋制的立場，新增虛開發票罪和持有偽造的發票罪。誰都無法否認，假髮票在當下我國已蔓延成為嚴重的社會問題，需要規範和嚴厲打擊。但發票制度本身就是一種特權制度，是市場經濟改革的對象，而且，該問題的形成原因複雜，國家以非刑法措施也並非不可能解決。在尚未充分動用經濟行政措施着力解決該問題之前，簡單地將此類行為大幅度犯罪化，難以認為符合“刑法的最後手段性”，實際上是將刑法作為社會管理法來對待。從法理上看，虛開發票、持有偽造發票的行為性質上屬於“介入選擇性行為”（Intervening Choice），最終法益侵害結果的發生還需要後續行為的介入，行為的特點決定了國家對這類行為的犯罪化，需要慎重考慮“虛開”、“非法持有”行為本身的危險性程度和行為對象的屬性。但顯而易見的事實是：在行為的性質和危險性程度方面，虛開、非法持有普通“假髮票”無論如何也不能與非法持有“槍支”、“彈藥”以及偽造、變造、非法持有“貨幣”這類特定對象相提並論。動用刑法規制，在處罰正當性上難以認為是充足的。

另外，刑法新近增設的組織殘疾人、兒童乞討罪，組織未成年人進行違反治安管理活動罪，出售、非法提供公民個人信息罪，組織、領導傳銷活動罪，大型羣眾性活動重大安全事故罪，也都明顯閃爍着國家將刑法作為社會管理法看待的影子。“此類行為通過公安行政部門的治理，是完全可以得到有效控制的，然而，行政機關一方面因法律依據不足，另一方面因這種管理不具有收益性質而不願進行管理，於是……乾脆來個犯罪化，……沒有充分動用行政管理手段就將此種行為納入刑法，則違背了刑法不得作為‘最先保障法’的原則，並且也因此使本罪成為‘立法者的法’而不是民眾的法。”

2.司法表現

第一，**司法解釋擴張刑法範圍，將刑法防線進一步提前。**如騙取貸款罪，根據《刑法》規定，行為給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的，都構成本罪。如前指出，立法並沒有將其規定為結果犯，這就為本罪的實踐擴張留下可乘之機。根據最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第27條規定，行為涉嫌下列情形之一，應予立案追訴：“（一）以欺騙手段取得貸款數額在一百萬元以上的；……（三）雖未達到上述數額標準，但多次以欺騙手段取得貸款的。”很明顯，司法解釋已將本罪的處罰範圍擴張至行為犯。試想，即便騙貸數額達到一百萬以上，或者多次實施“騙貸”行為，若所貸銀行款項及利息都如期償還，在沒有給銀行造成直接經濟損失的情況下，恐怕在民事責任方面都難以認為存在問題，怎麼會認為需要刑法追訴呢？

第二，**法定犯的判定過分依附行政認定，刑法適用出現了“行政化傾向”。**根據《刑法》規定，法定犯的成立，行為需以違反特定經濟、行政法律法規為前提。對於是否存在該前提行為，司法實踐中普遍的做法是：首先尋求特定主管部門的行政認定意見，如相關行政主管部門給予肯定結論或對行為作出行政處罰，涉案行為數量較大或具有其他嚴重情節的，司法機關往往以犯罪論處。如對於高利貸行為能否認定為犯罪，司法機關往往先徵求銀行等金融主管部門的意見，或者先看看金融主管機關是否已對行為作出了行政違法的處理與認定。在現實社會，法定犯認定由於需要具有特定領域的專業知識支持，人民法院有時難以勝任。所以，相關行政主管部門給予必要的答覆意見，對案件的慎重處理是完全必要的，而且也有助於維持國家法制統一。但必須注意的是：**雖然刑法與行政法同處“公法之家”，但兩者的法屬性、價值取向、歸責原則存在重大差異，法定犯的判定如果過分依附行政認定將會導致刑法對行政法的依附，形成“刑法行政化取向”，刑法將面臨淪為保護純粹行政利益的危險。**而且，實踐中亦不排除行政主管部門的答覆意見或責任認定，可能具有保護特殊部門利益的色彩，過分強調以行政部門的答覆意見和行政認定為判定犯罪的依據，很可能導致國家動用刑法保護壟斷或特定部門利益的嚴重後果。該問題在我國司法實踐中並非個案，值得重視！

第三，**司法機關不適當擴張兜底條款範圍，導致刑法範圍擴張。**兜底條款的性質決定了司法實務應當對其採取限制解釋立場。比如，關於以危險方法危害公共安全罪中“危險方法”的範圍，應嚴格限制在與放火、決水、爆炸、投放危險物質相當的方法，絕不是泛指任何具有危害公共安全性質的方法。但實際情況是：不少司法機關對本罪的掌握過於隨意，特別是當案件出現嚴重後果或惡劣社會影響時，司法機關往往不顧本罪“危險方法”的性質和本罪的特點，將一些本不屬於本罪的情形認定為本罪，使得以危險方法危害公共安全罪呈現“口袋罪”的特徵。較本罪有過之而無不及的是非法經營罪，自設立以來，司法不斷擴大“其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為”的外延，行為類型除涵蓋外匯、證券、期貨、保險、出版、電信、傳銷、醫藥、飼料等多個領域外，實務中有的將“違法建設中的經營行為”、“銷售假冒偉哥的行為”也納入本罪。本罪現已墮落成為籠罩經濟社會方方面面的“口袋罪”，處罰範圍與市場經濟提倡的經濟自由存在明顯矛盾。

第四，**司法機關將社會轉型時期的“灰色行為”納入刑法範圍，難以符合犯罪的本質。****當前比較受社會關注的是有些司法機關將民間金融行為（如高利貸、集資等行為）視為“灰色經濟”，納入刑法範圍，大量以非法經營罪、變相吸收公眾存款罪論處。**包括民間高利貸、集資在內的民間金融行為在我國當前經濟生活中的效用是正負兼具的，實踐證明其對於解決國家正規金融制度不足，為小微企業提供暢通融資渠道，整體提升金融服務水平，促進區域經濟發展等方面都起到了積極作用。經濟學家陳志武指出：“如果能開放民間金融並發展各類小額金融品種，不僅能讓各地像浙江那樣調動好自有的資源，而且能夠為更廣泛的老百姓家庭提供更好的致富機會。”實踐將該類行為入罪的做法，只是窺其效用之一端，並不符合社會經濟實際情況，已激起了社會對刑法適用的牴觸情緒，該問題在“孫大午案”、“吳英案”中都有明顯體現。

第五，**司法機關濫用刑事手段插手經濟糾紛，導致刑法的過度化。**司法機關插手經濟糾紛，是個老問題。近年，隨着司法體制改革和中央三令五申地強調，該問題在實踐中得到一定程度改觀，但仍難以讓人滿意，尤其是在經濟社會發展相對落後地區，該問題仍有一定的普遍性。箇中原因，有的是因為辦案機關出於經濟利益的驅動，有的是辦案人員業務水平所致，有的是因為腐敗引起，有的與司法機關對國家刑事政策錯誤理解相關。比如，有的地方司法機關漫無邊際把握刑法中“偽劣產品”的範圍，甚至把質量不符合合同約定的辦公用品解釋為“不合格產品”，認定為生產、銷售偽劣產品罪，遠遠偏離了本罪的立法本意。有的地方司法機關不慎重把握合同糾紛與合同詐騙的界限，導致合同詐騙罪的司法濫用，嚴重誤傷了正常的民事經濟活動。

（二）社會治理“過度刑法化”的風險與價值批判

刑法不只是規定犯罪構成要素條文的組合，也是一個具有特定價值判斷，特別是人權價值、法治國家原則及民主原則所組成的整體。從刑法對犯罪範圍的設定，可以窺見國家在社會治理中奉行的價值決定。刑法過度反映的是國家對刑法價值理解的偏離，這將導致社會治理面臨巨大的風險。對於刑法過度的危害，西方學者指出，一方面，刑法過度所呈現的罪刑擴張意味着國家刑罰權的不適當膨脹，必然相應導致公民權利的限制與壓縮，形成對公民行動自由的妨礙;另一方面，刑法作為社會控制高度專業化手段，只有在針對特定目的時才有效用，超越目的之外的不適當使用將是無效的，而且會導致更大危害。這些問題在我國亦同樣存在。

第一，**刑法過度化將改變國家權力與公民權利的結構。**公民的基本權利和自由乃一種“先驗”的存在，應受到國家所有法律秩序之維護，這是法治國的基本命題。現代社會，沒有不受限制的權利和自由，只是對公民權利和自由的限制須有正當理由。任何社會，國家刑罰權和公民權利的量都不可能是無限的，兩者的關係猶如“蛋糕”之兩半。法治社會兩者關係的理想狀態是：刑罰權與公民自由應處於平衡狀態，兩者能夠合理、平等分得各自份額“蛋糕”。國家刑罰權一旦擴張，意味着國家分得“蛋糕”份額會相應擴大，在“蛋糕”總量不變情況下，公民的“蛋糕”份額就不得不減少。刑法過度化引起的是國家刑罰權的膨脹，必然形成對公民權利和自由的壓縮。

第二，刑法過度化將導致國家司法資源的不合理配置。經濟學家薩繆爾森曾指出，“稀缺這一事實存在於經濟學的核心之中。沒有一個社會達到了一種無限供給的烏托邦。物品是有限的，而需求則似乎是無限的”。司法資源緊缺亦是我國當前和今後一個相當長時期的基本社會現實。通過絕對增加國家對司法資源的投入，當然不失為問題解決之道，但在社會資源整體供給無法絕對滿足社會需求的情況下，通過優化既有資源配置，實現效益最優化，無疑是問題解決更為可行有效的辦法。任何社會，社會糾紛整體上呈現的都是“金字塔”結構。作為社會糾紛極端形態的犯罪雖然高居“金字塔”體系頂端，但其往往發源、形成於處在“塔基”的民事經濟糾紛或一般違法行為。正是基於此，科學的反犯罪之策是國家應儘可能將有限的司法資源“下沉”用於解決和應對處於社會糾紛“金字塔”體系底端的普通社會糾紛和細小違法行為，消除犯罪生成的土壤，達到對犯罪治理“事半功倍”之效。**刑法一旦過度化，將人為地擴大處於“金字塔”頂端的犯罪圈範圍，國家將相應增加對犯罪治理的資源投入。在特定時期國家司法資源總量投入既定的情況下，如果過多投入司法資源對犯罪治理，相應地就必然造成司法資源對“前犯罪階段行為”(一般社會糾紛和細小違法行為)投入的消減，嚴重情況下甚至可能會形成“倒金字塔”式的犯罪治理機制。**這種機制由於與犯罪生成機理相違背，自然不可能達成國家對犯罪治理效果的“帕累托最優狀態”。

第三，**刑法過度化將削弱刑法的公眾認同。**常言道：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”。現代社會，刑法的權威不僅源於國家的強制力，更來自於國民對刑法的公眾認同。刑罰是和平時期國家對公民基本權利與自由限制的最高形式，其適用最能彰顯國家的權力與權威，也最容易挫敗公民的自由，必須強調其德性。刑法的過度化使國家對公民權利的剝奪與限制失去了正當化理由，必然引起民眾質疑。以我國刑法立法為例，過去刑法頒佈幾乎總是能夠得到社會的一致好評，但近年刑法修改卻引起了越來越多學者的質疑甚至批評的聲音，箇中反映的就是國民對刑法認同感的減弱。

第四，刑法過度化將阻礙經濟社會的創新。在壓制型的社會秩序下，公民滿身纏繞束縛，創新只是理想者的奢望。經濟社會的創新需要自由的社會環境，只有自由，每個人才可以做自己擅長之事，在分工中發揮自己的優勢。**刑法過度化引起的對公民自由空間的排擠，將對公民創新造成阻礙。該問題特別反映在經濟領域，市場經濟的本質在於鼓勵經濟自由和經濟的改革與創新，若刑法過分強調對既有經濟秩序的保護，經濟創新行為動輒得咎，必然造成對市場主體創新動力的挫敗，形成對經濟社會發展源動力的扼殺。**在這個意義上，我國《刑法》第三章破壞社會市場經濟秩序罪中那些明顯染有“半統治、半市場”色彩的罪名如非法經營罪、騙取貸款罪、非法吸收公款存款罪的處罰範圍到了該反思的時刻了。