反壟斷觀察｜美國一起重大“獨家交易”反壟斷案件的觀察和啓示【走出去智庫】_風聞

美****國聯邦貿易委員會（FTC）今年7月根據獨家交易和捆綁協議的反壟斷適用標準，向美國加州中區地方法院提交了一份法庭之友簡報，涉及被告一家醫療設備製造商對另一家醫療器械商應用醫療公司即原告的抗辯。FTC認為，該案件將對醫療保健行業及其他領域的反壟斷執法產生深遠影響，因而地區法院應及時駁回被告的論點。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、方達律師事務所反壟斷團隊主管合夥人韓亮認為，在評估獨家安排的反競爭效果時，執法機關通常會考察多方面的因素，特別是包括對競爭者的影響，對消費者的影響，合同期限等。在涉及平台的獨家安排案件中，執法機關還會考慮對平台內經營者的影響。因此，建議企業對已經實施的或未來計劃實施的獨家安排進行審慎、全面的分析是否可能產生反競爭的效果。

企業在獨家安排方面如何做好反壟斷合規？今天，走出去智庫（CGGT）刊發方達律師事務所韓亮律師團隊的文章，供關注反壟斷的讀者參閲。

要 點

1、市場上存在“替代性經銷渠道”並不能夠當然抗辯獨家交易安排可能產生的反競爭效果，經營者需要重點關注這些“替代性經銷渠道”是否實質上為“有效”替代。

2、對於具有市場支配地位的主體作出的獨家交易，即使是一年以內也可能被認定為具有反競爭效果。結合歐美的相關判例以及規則，獨家協議的期限建議最長不超過五年。

3、即使未在合同中明確實施獨家或排他交易的安排，仍然需要謹慎考慮折扣、回扣、數量承諾等相關商業操作是否可能實質上導致排他性的反競爭效果。

正 文

近年來獨家安排一直是反壟斷執法關注的重點問題。截至目前（2023年10月），中央和地方反壟斷執法共公佈24起關於限定交易的濫用市場支配地位行為的案件，涉及民生、化工、電子通信、互聯網、醫藥等多個行業****。

獨家安排本身並非是必然損害市場競爭的行為。但是，如果作出獨家安排的企業在相關市場中具有市場支配地位，獨家安排沒有合理理由並且產生了排除、限制市場競爭的效果，那麼獨家安排就有可能構成《反壟斷法》所禁止的濫用市場支配地位限定交易的行為。

本文以2023年美國的一起涉及醫療行業的獨家交易案件為視角，對美國聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission，“FTC”）在該案件中關於獨家交易的相關觀點進行梳理，結合國內外相關執法思路加以分析，為企業判斷獨家安排是否違反《反壟斷法》提供有益的思路和借鑑。

2023年，一家醫療公司向美國加州中區地方法院法院提起訴訟，指控另一家醫療器械公司（以下簡稱“被告”）利用其在相關市場的壟斷力量實施了獨家交易行為。被告被指控與醫院的集團採購組織訂立獨家交易協議，協議約定被告為該醫院採購組織提供某種設備的獨家供應。2023年7月3日，FTC向美國加州中區地方法院提交了一份法庭之友簡報[1]，對被告駁回起訴的動議中所提出的論點進行了反駁。FTC在法庭之友簡報中明確指出，其目的為糾正被告在答辯中的錯誤觀點，因為這些錯誤觀點可能會對所有行業（不限於醫療行業）的反壟斷執法產生深遠且廣泛的不當影響。

一、原告無需通過精確的數據來證明獨家交易造成的封鎖效果

FTC就獨家交易行為給市場造成的競爭損害的舉證明確了兩種可被採納的證據類型，一是本身即能夠證明競爭損害的“直接證據”，二是能夠從側面證明競爭損害的“間接證據”。

·********“直接證據”：原告可以提出本身即可證明競爭損害的“直接證據”，如“產量減少、價格上漲或質量下降”等。

·********“間接證據”：在缺乏“直接證據”的情況下，原告也可以依賴“間接證據”來證明獨家交易行為所造成的競爭損害。其中一個非常重要的“間接證據”是獨家交易行為所造成的嚴重的市場“封鎖效果”。“封鎖效果”即是指當事人實施的獨家交易行為對其競爭對手帶來的潛在交易損失。例如，在United States v. Microsoft案[2]中，原告通過證明微軟具有支配地位，並且實際上封鎖競爭對手，使其失去了在瀏覽器市場本應有的大量競爭機會，從而完成了微軟獨家交易行為的競爭損害的初步舉證。

本案中，被告辯稱原告必須提供被封鎖市場的確切比例。FTC則認為，證明市場“封鎖效果”並不必須要提供確切的數據證明，定性的“間接證據”同樣能夠完成舉證，例如獨家交易“封鎖了目前市場上的主要競爭者”。此外，FTC指出，由於對市場產生“封鎖效果”的確切數據極大可能掌握在被告手裏，因此要求原告在起訴階段提供該等數據證明是十分不合理的。

FTC總結：在獨家交易案件中，原告能夠以“間接證據”證明競爭損害，就“間接證據”中“封鎖效果”的認定而言，法院應重點關注原告是否能夠證明被告造成了嚴重的市場封鎖效果；如果能，則原告無需提供精確的數據作為證據。

就我國而言，在司法層面，最高人民法院在《關於審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（公開徵求意見稿）》[3]的第40條作出了規則釋明：認定限定交易行為是否具有排除、限制競爭效果，可以綜合考慮下列因素：

****·****限定交易的市場覆蓋率及持續期限；

****·****限定交易是否提高市場進入壁壘或者增加競爭對手的成本，產生市場封鎖效應；

****·****涉及互聯網平台經營者時，限定交易所針對的平台內經營者的可替代性和平台用户使用多個互聯網平台的情況及其轉向其他互聯網平台的成本。

上述考慮因素更多的是屬於“間接證據”的範疇，並且也沒有提出精確數據支持的要求，這可能也是綜合考慮到限定交易案件中的舉證難度問題。

我國的一些司法實踐也反映了上述思路，即，原告通過沒有精確數據支持的間接證據也可以完成舉證責任。在我國首例認定“隱性”限定交易的威海宏福置業有限公司與威海市水務集團有限公司濫用市場支配地位糾紛案中，原告宏福置業有限公司在舉證被告所涉限定交易行為的競爭損害時並沒有向法院提供“直接證據”，而僅通過定性的證據向法院主張被告的行為限制了原告的自由選擇權，進而造成了排除、限制競爭的效果[4]。最高院在二審中認為，原告可以提供僅涉及定性的“間接證據”以證明競爭損害[5]。

在執法層面，根據截至目前中國反壟斷行政執法機關公佈的涉及排他交易的案件，反壟斷執法機構在評估相關業務獨家安排對相關市場競爭的影響時通常會綜合考慮如下幾個方面：

****·****相關市場被封鎖的程度；

****·****合同期限；

****·****對市場正常競爭秩序的影響；

****·****行業產能的損失；

****·****價格上漲、消費者負擔加重；以及

****·****競爭對手、合作商户的利益損失等。

這些因素既包括了“直接證據”， 也包括了“間接證據”。中國執法機關在部分案件中提供了較為明確的數據來論證獨家行為的封鎖效果。例如，在美團“二選一”案中，執法機關指出在2018至2020年間，與美團簽訂獨家合作協議並繳納保證金的平台內經營者累計163萬家。在更多的案件中，執法機關主要通過定性分析獨家安排的反競爭效果，較少提供精確的數據作為證據。

合規提示

獨家交易行為所造成的競爭損害可以通過類型廣泛的證據證明，包括“直接證據”和“間接證據”。在評估獨家安排的反競爭效果時，執法機關通常會考察多方面的因素，特別是包括對競爭者的影響，對消費者的影響，合同期限等。在涉及平台的獨家安排案件中，執法機關還會考慮對平台內經營者的影響。因此，****建議企業對已經實施的或未來計劃實施的獨家安排進行審慎、全面的分析是否可能產生反競爭的效果。****我們在此列出中國相關案例中評估獨家交易安排對競爭者和消費者影響主要因素，供企業參考。我們將在下文重點分析獨家安排期限的評估因素。

1. 對競爭者的影響評估：

競爭者被封鎖的程度：競爭者相關產品銷售額的下降程度和銷售增速的放緩程度；競爭者客户數量的減少程度；競爭者市場份額的下降程度；競爭者業務發展進度的減緩程度等。

對市場進入的影響：新進入者進入市場的時間；新進入者在短期內獲得的客户數量等。

2. 對消費者的影響評估：

對消費者自由選擇權的限制：目前的處罰決定中對於消費者自由選擇權的限制的認定主要是基於定性的分析。因此，如果可以通過經濟學的定量分析，對於提升消費者端的效率提出較為明確的支持性證據，則有可能可以基於此從一定程度上説明並未顯示消費者的自由選擇權，反而提升了效率。

對消費者公平交易權的限制；認定的角度主要為消費者只能被動接受當事人的交易條件。雖然對於限制了同一品牌通過其他渠道進行銷售的業務獨家安排來説，消費者的確無法享受其他渠道更具競爭力的價格和服務，但是如果可以證明品牌間的競爭仍然激烈，並且消費者仍然可以通過其他競爭者獲取在價格和質量方面更具競爭力的競爭性品牌的產品，則從一定的程度上可以主張並未限制消費者的公平交易權。

消費者需要支付的費用的上漲：該因素主要考量獨家安排對於消費者支付的價格的影響。例如，食派士“二選一”案的處罰決定對比了實施了二選一行為之前和之後消費者支付的配送費水平並最終測算出配送費的上漲幅度為45.6%，因此造成了消費者福利的損失。因此，在進行獨家交易安排的時候，儘量避免同時提高向消費者的收費，如基於商業因素考慮確實需要對於向消費者的收費做出調整，則需要進行前期的充分評估和論證。

二、原告無需證明市場上不存在“替代性經銷渠道”

本案中被告主張，醫院採購組織僅僅只是市場上一種“經銷渠道”，如果要證明獨家交易行為的反競爭效果，原告應提供市場中除醫院採購組織之外無其他替代性經銷渠道的證據。

然而，FTC認為該等證據並不是必要的，因為獨家交易可以通過封鎖“有效”的經銷渠道產生競爭損害。在個案分析中，執法機構會整體評估被封鎖經銷渠道對整個市場的重要性，如果其他經銷渠道並不能作為被封鎖經銷渠道的有效替代，則這些渠道的存在也並不足以消除獨家交易帶來的封鎖效果。因此，雖然市場上是否存在“替代性經銷渠道”與評估市場封鎖效果之間存在聯繫，但評估的關鍵在於該等替代性渠道的存在是否“實質消除了獨家交易行為造成的封鎖效果”。

我國相關執法案例中也存在相類似的評估思路。例如，在知網濫用市場支配地位限定交易案[6]中，執法機關在評估學術平台知網限定學術期刊出版單位、高校只能與其進行交易的反競爭效果時，並未證明市場中不存在其他競爭性平台，而是以該等限定交易行為導致其他競爭性平台的交易機會減少、競爭能力削弱等證據來體現限定交易行為造成的封鎖效果。

合規提示

市場上存在“替代性經銷渠道”並不能夠當然抗辯獨家交易安排可能產生的反競爭效果，經營者需要重點關注這些“替代性經銷渠道”是否實質上為“有效”替代。

三、短期獨家交易協議無法直接推定合法，因為其同樣可能會產生競爭損害

本案中被告辯稱，其與醫院採購組織的獨家交易協議期限未超過三年，該等短期協議並不會造成嚴重的封鎖效果。然而，FTC結合先例對該觀點進行了如下反駁：

****首先，三年期限的獨家交易協議並不當然被認定為短期協議。****在許多先例中，法院判決三年或更短期限的獨家交易協議違法。在Tele Atlas v. NAVTEQ案[7]中，考慮到“個人導航設備市場正處於快速發展的階段”，法院認為涉及地圖數據的三年獨家交易協議可能會對相關市場造成競爭損害。在Nilavar v. Mercy Health System Western Ohio案[8]中，法院認為放射科醫生與醫院簽訂的為期兩年的獨家合同可能會給市場造成競爭損害，因為其他存在競爭關係的放射科醫生不太可能在該地區停留兩年以等待下一次訂立合同的機會。

****其次，公司可能通過不斷續訂短期獨家交易協議實現長期封鎖的目的。****在Tampa Electric案中，法院認為，一種封鎖競爭者的方法是長期鎖定客户，一個具有市場支配地位行為的公司能夠通過名義上的短期獨家交易協議實現這樣的目的，因為其可以利用其支配地位強迫客户不斷與其續訂表面上期限較短的獨家交易協議。

****再次，法院在考量短期的獨家交易協議的反競爭效果時會結合各項因素進行綜合評估。****在FTC v. Surescripts案[9]以及Standard Oil Co. of California v. United States案[10]中，法院認為，即使被告的獨家協議是短期且容易終止的，在進行競爭損害分析時也必須權衡“所涉相關市場的性質”以及被告的“市場支配地位”。

綜上所述，FTC在該問題上明確，法院並不會因為某一獨家交易協議的期限較短而認為該協議不具有競爭損害，法院對於該問題的判斷始終依賴於原告是否能夠提供足夠的理由論證該獨家交易具有“不合理限制競爭”的“實際效果”。

相比之下，歐盟委員會對於獨家交易協議期限是否會產生反競爭效果的規則更為明確。《縱向限制指南》中提出，對於不具有市場支配地位的主體，

****·****期限不超過1年的獨家交易協議通常不被認為具有反競爭效果；

****·****1-5年期限的獨家交易協議，需要衡量該協議促進競爭的效果和反競爭的效果；

****·****5年以上的獨家交易協議通常被認為具有反競爭效果。

而具有市場支配地位的公司訂立的獨家交易協議更有可能導致反競爭效果[11]。

就我國而言，根據截至目前中國反壟斷執法機關公告的涉及排他交易安排的執法案件，反壟斷執法機關在評估排他交易安排對相關市場競爭的影響時通常也會考慮獨家安排的時間長度。在食派士“二選一”案處罰決定中，執法機關指出食派士與合作餐廳商户簽訂的為無限期自動續約的合同。[12]在重慶青陽藥業有限公司涉嫌濫用市場支配地位拒絕交易案中，重慶青陽藥業公司在2013年10月至2014年3月期間通過獨家安排協議拒絕向市場銷售別嘌醇原料藥長達半年之久，執法機關依法對其進行了查處。在重慶西南製藥二廠有限責任公司壟斷行為案中，執法機關明確認定當事人通過獨家安排拒絕交易的時間為23個月，並對此期間內當事人拒絕交易行為的反競爭效果進行了分析。

合規提示

時間長度對於考察獨家合作安排是否具有反競爭效果具有較為重要的影響。

根據中國的執法實踐，對於具有市場支配地位的主體作出的獨家交易，即使是一年以內也可能被認定為具有反競爭效果。結合歐美的相關判例以及規則，獨家協議的期限建議最長不超過五年。

四、即便在協議層面對交易相對人無明確約束，獨家交易依然可能構成違法

本案中被告辯稱，其與醫院採購組織訂立的獨家交易協議“在法律層面不具有排他性”，因為被告並沒有“在協議層面要求任何主體購買任何東西”，即被告認為其在協議層面未約束醫院採購組織必須從被告處採購相關設備。

然而，FTC反駁認為被告該等主張與美國現行法律的思路並不一致：

·首先，根據美國最高法院的Tampa Electric案，評估獨家交易協議是否違法的關鍵並不在於形式上是否存在獨家交易要求（即是否在協議層面有明確的安排），而是在於協議是否實質上造成了排他的競爭影響。

****·其次，根據《克萊頓法》，即便獨家交易安排中“並不包含禁止與競爭對手進行交易的具體協議條款”，其依然可能存在違法性。這是由於獨家交易的安排不僅可以通過明示條款約定，也可以通過“價格”、“折扣”、“回扣”等間接方式導致“（交易相對方）無法使用或購買競爭對手的產品”。

我國的《禁止濫用市場支配地位行為規定》也同樣明確了“限定交易行為可以是直接限定，也可以是採取懲罰性或者激勵性措施等方式變相限定。”此前的行政執法案例同樣已經明確通過設定數量強制義務、折扣等間接方式達成的排他交易安排可能具有違法性，例如：

·在某公司濫用市場支配地位限定交易案中，上海市市監局認定，該公司通過限制最低採購數量、“照付不議協議”（在任何情況下客户都應當按照合同約定之年度最小採購量付款）以及“最惠國待遇協議”等安排給交易相對方設定了具有限定交易效果的數量強制義務。這種行為鎖定了客户絕大部分的產品需求，減少了客户轉換或增加其他供應商的可能性，在相關市場內產生了嚴重的市場封鎖效果，因此具有違法性。

·在利樂濫用市場支配地位案實施忠誠折扣案[13]中，國家工商總局首先明確，折扣是常見的商業行為，可以促進市場競爭，有利於消費者，但是具有市場支配地位的經營者實施的忠誠折扣與特定的市場條件相結合，產生明顯反競爭效果時，應當予以規制。在本案中，雖然利樂公司實施的忠誠折扣（包括追溯性累計銷量折扣以及個性化目標折扣）並沒有以協議方式約束客户必須向其採購產品，但國家工商總局指出，利樂的忠誠折扣將客户不可競爭部分需求捆綁可競爭部分需求，與其他折扣疊加運用，短期內對競爭對手造成封鎖，導致長期內無法與利樂在相同或相似的成本上競爭，其實質是憑藉其在包材市場的支配地位實施排除、限制競爭行為。

合規提示

即使未在合同中明確實施獨家或排他交易的安排，仍然需要謹慎考慮折扣、回扣、數量承諾等相關商業操作是否可能實質上導致排他性的反競爭效果。

（請長按並上下滑動註釋部分，進行詳細閲讀）

1.“法庭之友”制度是美國一項重要的司法制度，核心內容是指法院在審理案件的過程中，允許當事人以外的個人或組織利用自己的專門知識，就與案件有關的事實或法律問題進行論證並作出書面論證意見書，即“法庭之友簡報”（Amicus Curiae Brief），向法官提供尚未知悉的證據事實及與法律問題有關的信息，以幫助法院作出公正的裁決。

2. United States v. Microsoft 253 F.3d 34, 70–71 (D.C. Cir. 2001).

3.《關於審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（公開徵求意見稿）》第40條

4. (2022)最高法知民終395號判決書。原告主張：

在施工完畢後，被告利用其市場支配地位，以分區不合理要求原告拆除相關工程，並限定由被告的子公司威海市水務集團設計院有限公司和威海市水務集團給排水工程有限公司作為工程的設計、施工單位，同時搭售水管、設備箱及供水設施等商品，不允許原告自己購買供水材料及設施，剝奪了原告的自主選擇權。

(2022)最高法知民終395號判決書

5. 最高院在二審判決中表明：

（被告）在受理供排水市政業務時僅公開其公司及其下屬企業信息的行為不僅排除、限制了其他具有相關資質的設計、施工企業同等參與威海市市區供水設施建設市場競爭的機會，也剝奪了對新建項目存在供排水業務需求的房地產開發企業的自主選擇權，造成了其在威海市市區的供水設施建設市場內集中、大量承攬供排水設計和施工的後果，產生了更加明顯的反競爭效果。

(2022)最高法知民終395號判決書

6. 詳見：

https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzcf/art/2023/art_573401760f0e4ec98700f28a0c6d6ca5.html

7. Tele Atlas v. NAVTEQ，2008 WL 4809441 (N.D. Cal. Oct. 28, 2008)

8. Nilavar v. Mercy Health System Western Ohio，142 F. Supp. 2d 859, 878 (S.D. Ohio 2000)

9. FTC v. Surescripts，424 F. Supp. 3d 92 (D.D.C. 2020)

10. Standard Oil Co. of California v. United States，337 U.S. 293 (1949) 92 (D.D.C. 2020)

11. 參見《縱向限制指南》（Guidelines on Vertical Restraints）第133段。

12. 詳見：

https://www.samr.gov.cn/xw/df/art/2023/art_fb84525d385a489db74615d1939883d0.html

13. 詳見：

https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzcf/art/2023/art_1ecdfc9177204565bb0bed167163da02.html

來源：方達律師事務所