徐文海：既然張繼科提供過私密視頻，為什麼能全身而退？
【文/觀察者網專欄作者 徐文海】
近日，著名乒乓運動員張某傳播女演員隱私視頻事件引起了很大轟動，很快關注點開始十分渙散的走向各個層次，惡俗的有之、“粉絲護主”的有之、乘機刷流量的更是不少，也不怪最後中央政法委長安劍需要給大家匯聚一下焦點：查清有無違法犯罪、查清有無造謠誹謗、查清有無渾水摸魚。
當把關注點聚焦到有無違法犯罪上時，絕大多數人都把視線放在張某是否確實涉賭之上，而這一點在需要進一步調查的情況下，並無過多可以討論的空間。反而，從爆料人爆出借款合同，以及其所謂的司法材料中存在的直接引用內容來看，作為證人的張某明確表達了在交往期間曾拍攝過私密視頻和照片，自己也曾給債主看過上述視頻中的一段。報料人如此硬剛的態度和貼出借條的行為，使我們站在推定這兩段話確為司法判決書中的原文的視角，來看看在私密視頻這一問題上，張某是否存在違反犯罪的可能性。
我們可以將張某的行為拆分成兩部分看：能不能拍、能不能傳給別人。
“能不能拍”這個問題構成了整個事件的基礎，很多網友都在斥責張某拍攝隱私視頻的行為。然而，無論是《民法典》第1033條（侵犯他人隱私權）、《治安管理處罰法》第42條第6項（偷拍散佈他人隱私行為），都將違法的前提限定在未經“權利人明確同意”上。因此，只要雙方合意，沒有強迫或者偷拍的情形，直接對雙方自願的拍攝行為進行法律上的負面評價是不恰當的。這一點，在當年的香港豔照門事件中就有所體現，陳某不僅不被認定有罪還被視為被害者，正是基於這一理由。
因此，問題的核心自然落到了“能不能傳給別人”上，而“傳播”“提供”行為恰恰是法律最為關注的要點所在。統合一下法律上的各個條文，我們發現“傳播”“提供”行為能夠入刑的主要有以下可能罪名：涉及傳播淫穢物品罪或傳播淫穢物品牟利罪；涉及侵犯個人信息罪。
張繼科（資料圖）
根據《刑法》第367條第1款：“本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。”然而這一定義顯然沒能夠定量化，不同理念的人士對待淫穢與否的包容度顯然無法統一標準。我們更多的還是通過類似客觀證明主觀、結果證明目的的形式，來論證是否屬於淫穢物品。
因此涉及淫穢物品的兩項罪名，傳播淫穢物品罪以及傳播淫穢物品牟利罪的入罪標準，都通過傳播的程度進行了客觀化。《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定：
（一）製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的；
（二）製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個以上的；
（三）製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）製作、複製、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數達到一萬次以上的；
（五）以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，註冊會員達二百人以上的；
（六）利用淫穢電子信息收取廣告費、會員註冊費或者其他費用，違法所得一萬元以上的；
（七）數量或者數額雖未達到第（一）項至第（六）項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的；
（八）造成嚴重後果的。
只有在數量上達到以上條件的，才構成傳播淫穢物品牟利罪。此外傳播淫穢物品罪則需要達到第1條的2倍以上才行。因此，一般而言，個人作為紀念性的、或者並非向不特定人羣傳播的、或者傳播數量並不大的3、6、7條項下的視頻，較少被認定為淫穢物品。
尤其伴隨着觀念的進一步開放，不涉及到具體描繪性行為的所謂色情的定性就更為難以把握。就本案而言，一來從爆料人的表達中，私密視頻和照片的描述並不當然指向具體描繪性行為，二來即便落入這一範圍，張某的傳播行為既沒向不特定多數人傳播也沒有導致嚴重的後果。在此，審慎的認為可能並不會落入涉及傳播淫穢物品罪的範圍。
那這樣的傳播提供行為，是否有可能落入到侵犯個人信息罪的罪名中呢？
張繼科方面表示要起訴爆料記者，圖為李微敖個人微信公眾號截圖
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定：刑法第二百五十三條之一規定的“公民個人信息”，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息。從案涉女演員的報案及債主的入獄來看，顯然，這些視頻及照片特定到了該女子。然而，並不是所有能夠特定到自然人身份的都落入侵犯個人信息罪中的個人信息中，前述司法解釋第1條規定的個人信息包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯繫方式、住址、賬號密碼、財產狀況、行蹤軌跡等，並不包括本案所涉視頻等等。
進而，刑法253條還要求達到情節嚴重才能觸發入刑條件。《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規定“非法獲取、出售或者提供公民個人信息，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百五十三條之一規定的“情節嚴重”：
（一）出售或者提供行蹤軌跡信息,被他人用於犯罪的；
（二）知道或者應當知道他人利用公民個人信息實施犯罪，向其出售或者提供的；
（三）非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內容、徵信信息、財產信息五十條以上的；
（四）非法獲取、出售或者提供住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財產安全的公民個人信息五百條以上的；
（五）非法獲取、出售或者提供第三項、第四項規定以外的公民個人信息五千條以上的；
（六）數量未達到第三項至第五項規定標準，但是按相應比例合計達到有關數量標準的；
（七）違法所得五千元以上的；
（八）將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息出售或者提供給他人，數量或者數額達到第三項至第七項規定標準一半以上的；
（九）曾因侵犯公民個人信息受過刑事處罰或者二年內受過行政處罰，又非法獲取、出售或者提供公民個人信息的；
（十）其他情節嚴重的情形。
從這一規定來看，個人信息也確實解釋不出包括本案所涉的視頻和照片。因此，張某的行為可能也無法落入侵犯個人信息罪的範圍內。
兩類涉及傳播提供罪名的不適用，並不意味着張某就完全能夠脱罪，從爆料人的描述以及債主所涉的敲詐勒索案，我們可以進行這樣的一種基於一般樸素法治觀的思考和追問。
試想，當你作為債權人向你的債務人追索債權，而你的債務人無力償還的時候，你會做出什麼進一步行為？大概率你會問他，有房子可以抵押嗎？或者你爸媽能幫你還嗎？要不就是你有啥朋友親戚的能給你挪一挪嗎？
換句話説，作為債務人的張某怎麼可能純粹是出於一種傳播的心態，尤其是出於一種不以牟利為目的的的分享心態，向債權人提供案涉女演員的視頻和照片？即便不是主動提出債權人要不嘗試向自己的朋友要一要，那也大概率不是被債權人強迫提供，而更多是在債權人追問之後的一種主動提出。畢竟，債權人從最初一刻就知道張某手裏有案涉女演員的視頻並想要自己一個人來敲詐的可能性，從常理來看不太好接受。
換言之，張某在債主所涉的敲詐勒索案中，是否真的僅僅是一名證人，是存在懷疑的空間的。畢竟你要説張某在交杯接盞之後出於炫耀給債主看了相關視頻，債主於是猛灌張某酒，乘其酒醉用張某指紋解鎖後把視頻發給自己，進而對案涉女演員進行敲詐，這一情形一般不是存在在司法考試題目中就是存在在香港律政劇中。
更可能的情形是，倘若在債主追討之下，張某主動提供視頻及照片並提出要不找她要要試試，那可能構成了敲詐勒索的教唆行為。或者在債主要求把視頻給他，由他來要債之後張某還主動提供視頻的，也存在討論其構成敲詐勒索幫助的可能性。
然而為何在處理債主的敲詐勒索案中，現狀僅僅是將其定位為證人，回到爆料人的文字表達中嘗試推測答案：“作為證人的張某明確表達了在交往期間曾拍攝過私密視頻和照片以及自己曾給債主看過上述視頻中的一段”，要麼債主確實是通過非法的手段從張某處獲得了視頻和照片，要麼因為被害人本身沒有對張某提出過相應的主張，再加上相關處理部門認定不需要就其是否涉及刑事犯罪進行進一步調查。
然而敲詐勒索並不是自訴案件、被害人的諒解亦或者不主張最多影響量刑。當然也可能本案確為債主一人所為，案件本身確在前述常理性推定之外。真實情況如何，可能還是如中央政法委長安劍所説：查清有無違法犯罪、查清有無造謠誹謗、查清有無渾水摸魚。期待有待查清的這個有無違反犯罪的主體不僅僅止於張某、債主以及爆料人。
本文系觀察者網獨家稿件，文章內容純屬作者個人觀點，不代表平台觀點，未經授權，不得轉載，否則將追究法律責任。關注觀察者網微信guanchacn，每日閲讀趣味文章。
