“電商捧哏”也需承擔銷售者責任，“職業彈幕人”或觸犯刑法
“雙11”將近，直播購物角逐再升級，除了明星助陣、“低價搶客”外，“電商捧哏”“職業彈幕人”等也成為除主播之外的商家“標配”。有人認為這是行業細分更加專業化的表現，也有人認為這些套路滿滿的設計讓消費者無所適從。那麼，“電商捧哏”“職業彈幕人”等直播現象是否合法？法律如何解決電商新配置帶來的新問題？監管部門和直播平台又該怎麼做才能合力根治電商亂象呢？
“電商捧哏”也需承擔銷售者責任
“沒錯的”“要的呀”“上鍊接”……在電商直播間裏帶動用户激情下單的帶貨場控“氣氛組”羣體近日登上網絡熱搜，他們被網友稱為“電商捧哏”，從事這份職業的，號稱“喊上三句話，就能月入8000元”。
行業將“電商捧哏”稱為“直播中控”，中控的工作橫跨直播的前、中、後階段，需要負責設備調試、後台操作、維護直播秩序、數據覆盤等內容。“電商捧哏”常營造直播間“人流湧動”“低價搶購”的氛圍，搭幫吆喝賣貨，比如重複“1、2、3，上鍊接”“大家把屏幕上的小紅心點一點”等，都是在給消費者一些心理暗示，並沒有破壞商業規則。
不過，除了鋪墊氛圍、把控節奏外，很多“電商捧哏”還展現了另一個重要作用，即“逼單”。“逼單”由直播間的許多角色共同完成，比如主播會反覆強調最低價、庫存有限、賣完漲價等關鍵詞，以此來製造“不買肯定後悔”的氛圍。而“捧哏”則通常會在這時候附和主播的關鍵詞，比如“庫存還有嗎”“快沒了”……強化認知的同時，也通過對話催促用户下單。此外，還有一些“極限逼單”的做法可能已經遊走在法律的邊緣，如“電商捧哏”在給主播搭腔的同時，還要操作七八台手機，在主播説“還有多少人沒搶到的，扣1”時，為了給用户製造一種很多人在搶購、“手慢無”的緊張感，他們就在評論區瘋狂刷彈幕，而顯示出的庫存、銷量等數字往往會注入水分。此舉就是對消費者權益的侵犯。
我國消費權益保護法第八條規定了消費者知情權，消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。經營者向消費者提供有關商品或者服務的質量、性能、用途、有效期限等信息，應當真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳。法律之所以如此規定，就是防止消費者被矇蔽。
因此，“電商捧哏”營造出的不真實的瘋搶氛圍很容易誤導消費者，致使他們在“極限逼單”之下做出不理性的購買選擇。《2020年中國直播電商行業研究報告》顯示，直播電商平均退貨率為30%至50%，遠高於傳統電商退貨率的10%至15%，也在某種程度上説明，對商品服務的宣傳與實際情況還有距離和水分。
在2021年施行的《網絡直播營銷管理辦法(試行)》(以下簡稱《管理辦法》)中，詳細區分了直播營銷平台、直播間運營者和直播營銷人員。其中，直播間運營者，是指在直播營銷平台上註冊賬號或者通過自建網站等其他網絡服務，開設直播間從事網絡直播營銷活動的個人、法人和其他組織；而直播營銷人員，則是指在網絡直播營銷中直接向社會公眾開展營銷的個人。“電商中控”被納入直播間運營者來管理，不斷在屏幕前高喊“上鍊接”的“電商捧哏”因其行為介入營銷活動較多，對消費者的購買影響較大，因此將“電商捧哏”納入助播人員範圍，同主播一起納入直播營銷人員管理比較適宜。
《管理辦法》規定，直播間運營者、直播營銷人員從事網絡直播營銷活動均不得發佈虛假或者引人誤解的信息，欺騙、誤導用户，不得營銷假冒偽劣、侵犯知識產權或不符合保障人身、財產安全要求的商品，不得虛構或者篡改交易、關注度、瀏覽量、點贊量等數據流量造假。
對於“電商捧哏”的身份認定，在《管理辦法》的第十九條也做了規定，直播間運營者、直播營銷人員發佈的直播內容構成商業廣告的，應當履行廣告發布者、廣告經營者或者廣告代言人的責任和義務。
因此，在確定身份之後，“電商捧哏”在與電商主播們共同設計的直播間購物場景中就不能再遊離於法律之外，要同帶貨主播一起承擔起相同的銷售者責任，對商品質量負責，在所售商品對消費者人身、財產權益造成侵害時，承擔民事賠償責任。
“職業彈幕人”可能觸犯刑法
有的直播間不光有“捧哏”，還有“職業彈幕人”。今年9月，亳州公安局高新分局通過縝密部署成功打掉了一個非法經營犯罪團伙，他們披着商貿公司的外衣，購買手機搭建機房，組織刷手，為某平台電商提供跟播互動，刷虛假好評增加人氣，營造商家商品質量好、銷量高的假象，從中獲取非法利益。警方在現場抓獲涉案犯罪嫌疑人7名、查獲作案手機600餘部、作案電腦3台，涉案金額達百萬餘元。據交代，該團伙在一個30人的直播間中竟設置了28個水軍，為多家公司提供有償刷量控評服務。
還有一些刷屏公司推出的雲控系統，操作起來更加簡單粗暴，一部手機可以同時操控200到2萬部手機充當水軍。為了讓“水貨”看起來更真實，在進入直播間時，刷屏公司的雲控系統還能事先設定批次、進入時間以及不同的發言內容等。
在這裏我們要提醒，“職業彈幕人”別以為只是簡單地“當托兒”，還要承擔民事、刑事法律責任。首先是民事責任，“職業彈幕人”“網絡水軍”編造、傳播虛假信息等行為，造成不利影響和後果的，根據民法典第一千一百九十四條，網絡用户、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。其次是刑事責任，第一類是以營利為目的，在直播平台上有償提供發佈虛假信息、或有償提供刪除信息等服務，可能涉嫌刑法第二百二十五條規定的非法經營罪；第二類是在直播間發佈大量負面彈幕，以停止發送差評彈幕為由，敲詐勒索公私財物，可能涉嫌刑法第二百七十四條規定的敲詐勒索罪；第三類是在直播間裏散佈或指使他人散佈虛假信息、起鬨鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，可能會以刑法第二百九十三條規定的尋釁滋事罪處罰。
直播平台須履行審核監管
歷經近十年發展，電商直播已成為很多人日常購物的主要途徑之一。商務部數據顯示，今年前9個月，全國直播電商銷售額達1.98萬億元，同比增長60.6%。
針對“電商捧哏”“職業彈幕人”等直播亂象，監管部門、直播間運營者和營銷人員該如何做才能實現消費者權益保護和電商直播行業發展雙贏呢？
首先，依據我國反不正當競爭法、電子商務法、消費者權益保護法、網絡交易監督管理辦法等規定，網絡交易經營者應當全面、真實、準確、及時地披露商品或者服務信息，保障消費者的知情權和選擇權；不得進行虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者；不得通過機器或人工方式刷榜、刷量、控評，營造虛假流量，擾亂市場競爭秩序。直播數據造假行為顯然違反了相關法律規定，應承擔相應的法律責任。
其次，針對虛假彈幕、直播數據造假這一亂象，我國還出台了多部專門性規範文件。例如我國2020年出台的《關於加強網絡秀場直播和電商直播管理的通知》規定，對發現相關主播及其經紀代理通過傳播低俗內容、有組織炒作、僱傭水軍刷禮物等手段，暗示、誘惑或者鼓勵用户大額打賞，或引誘未成年用户以虛假身份信息打賞的，平台須對主播及其經紀代理進行處理，列入關注名單，並向廣播電視主管部門書面報告。對點擊量高、成交量虛高、打賞金額大、業務類別容易出問題的直播間，要建立人機結合的重點監看審核機制，跟蹤節目動態，分析輿情和原因，及時採取措施，防止導向偏差和問題。
隨後的《網絡直播營銷管理辦法(試行)》還專門規定，直播營銷平台應當加強直播間內鏈接、二維碼等跳轉服務的信息安全管理，防範信息安全風險。直播營銷平台應當建立健全風險識別模型，對涉嫌違法違規的高風險營銷行為採取彈窗提示、違規警示、限制流量、暫停直播等措施。直播營銷平台應當以顯著方式警示用户平台外私下交易等行為的風險。《關於進一步規範網絡直播營利行為促進行業健康發展的意見》進一步明確，不得通過造謠、虛假營銷宣傳、自我打賞等方式吸引流量、炒作熱度，誘導消費者打賞和購買商品。
今年7月，中央網信辦發佈了《關於加強自媒體管理的通知》，加大對自媒體所屬MCN機構管理力度。MCN是指為網紅和自媒體提供內容策劃、宣傳推廣、粉絲管理、簽約代理等服務的機構。網站平台應當健全管理制度，對MCN機構及其簽約賬號實行集中統一管理。在自媒體賬號主頁，以顯著方式展示該賬號所屬MCN機構名稱。對於利用簽約賬號聯動炒作、多次出現違規行為的機構，網站平台應當採取暫停營利權限、限制提供服務、入駐清退等處置措施，旨在規範直播行為，促進網絡直播行業健康有序發展，保護消費者合法權益。
最後，通過對現有法律法規和專門性規範文件的梳理，不難發現，現有的規定詳細指導了網站平台如何規制虛假數據、直播造假行為，但對於直播間出現的亂象及直播平台怠於規制的處罰力度很低，尤其是罰款金額、標準不明確，一定程度上造成即使被平台處罰，利用不法團伙刷單、控評的直播間仍然可以因不法行為而獲利的現象。
筆者認為，根治電商直播亂象新問題，一方面可借鑑解決高空墜物等社會難題的經驗，及時出台高位階、制裁措施全面的專門性法律或司法解釋，另一方面也提醒消費者在進入直播間時要警惕“電商捧哏”“職業彈幕人”，理性對待他們的“極限逼單”和套路話語，對於數據異常的直播間要及時退出，莫讓水軍影響了自己的真實選擇。
(秦鵬博，作者單位：北京市海淀區人民法院)
相關鏈接
商品信息不能隨意標 構成欺詐須三倍賠償
“雙11”購物節在即，電商企業如何沖銷量不翻車？在經營過程中又有哪些法律紅線不可觸碰呢？
不得虛構功效
案情回顧
A公司在網店出售鮮人蔘膏，食品生產許可證顯示其類別為方便食品。A公司銷售宣傳稱其具有“抗惡控瘤、術後恢復”“促進腫瘤細胞凋亡”等功效。張某購買後認為並無此療效構成欺詐，訴至法院要求A公司三倍賠償。法院審理後支持了張某的訴請。
法官提示
廣告法第十七條規定，除醫療、藥品、醫療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，並不得使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語。食品安全法第七十三條中也有規定，食品廣告的內容應當真實合法，不得含有虛假內容，不得涉及疾病預防、治療功能。食品生產經營者對食品廣告內容的真實性、合法性負責。本案中，A公司的宣傳存在暗示該食品對疾病有治療功效的內容，屬於虛假宣傳，構成欺詐，依照消費者權益保護法第五十五條的規定，法院最終判決A公司需對張某進行三倍賠償。
宣傳普通食品存在疾病預防和治療的功能，可能會誤導消費者，導致病情延誤。因此，電商經營者在銷售普通食品時，可以標明產品成分，但不得宣傳其具有疾病預防或治療功能，否則易因此構成欺詐。
不得虛構價格
案情回顧
B公司在某外賣平台上銷售快餐，套餐“比薩+可樂(贈品)”的宣傳價格為“原價108元，現價65元”。王某購買後發現，如果單點套餐內的比薩和可樂僅為85元，優惠後應付57元，低於套餐標註的價格。王某認為B公司對該套餐的價格存在虛假宣傳訴至法院。
法官提示
法院認為，套餐中的可樂既然標明是贈品，就不應將其價格計入總價中，直接誤導消費者既享受了優惠價，又獲得贈品。所以，法院判決B公司對於涉案套餐價格的宣傳屬於虛假宣傳，應當予以三倍賠償。
附送贈品是電商經營常用的促銷手段，從交易習慣和消費者的一般認知來看，經營者既然標明為贈品，就應是免費贈送，不應將贈品的價格再度算入商品的總價中。同時，對於產品的質量、價格等關鍵信息，經營者不得以不合理的定價方式或模糊不清的表述來誤導消費者，否則易構成欺詐。
不得虛構評價
案情回顧
趙某看到D公司售賣一款豆漿機的評論區“好評如潮”，便下單購買，到貨後發現並沒有好評中説的那麼好用。趙某隨後在包裝內發現一張寫着“好評返現”的紙片，聯繫D公司客服後得知，“好評”是商家客服事先擬好並提供的，如果消費者按照上述圖文發表評價可以獲得5元的返現。趙某訴至法院，認為D公司行為構成欺詐。
法官提示
經營者為了點擊量、銷售額採取“好評返現”的做法，會降低評價的真實性，誤導後續消費者，既可能構成欺詐，也可能對同類經營者構成不正當競爭。
本案中，D公司主觀上具有欺詐故意，客觀上實施了欺詐行為，消費者基於虛構的好評產生錯誤認識繼而購買，因此法院判定D公司應對消費者進行三倍賠償。
經營者應當將更多精力花在提高產品質量上，而非使用“好評返現”等行為投機取巧。不同於線下交易，電商經營模式在宣傳商品或服務時主要依靠商品照片及文字描述，因此，經營者更應注意虛假宣傳的法律風險，做到全面、真實、準確、及時地披露商品、服務信息，不應弄虛作假，欺騙、誤導消費者。
(曾智湄 張懷文，作者單位：北京互聯網法院)
蹭圖無異於自毀招牌
應謹防網絡肖像侵權
一名男演員近日控訴，某服裝品牌盜用其本人非商用宣傳照，在李佳琦直播間帶貨衝鋒衣，這種蹭圖手段涉嫌侵犯自己的肖像權，目前正在擬律師函。此事件引發了輿論的廣泛關注。
影視演員肖像權保護一直以來都是個值得關注的問題。隨着科技的發展，公眾人物肖像被侵權盜用的情況時有發生，尤其是在電商直播領域。肖像，可以理解成我們的“臉面”。法律對肖像的定義是：通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象；而肖像權，是法律賦予每個公民的一種人格權，可以理解為維護我們自身形象和尊嚴的權利。
近年來，我國從法律上不斷加大對肖像權的保護力度，特別是民法典明確和完善了肖像權的相關規定。與此前相比，肖像不再限定為個人的面部形象，只要是能夠識別出個人身份的外部形象，都屬於肖像的範疇。也就是説，含有面部特徵、體貌狀態等外部身體形象的圖片、視頻，甚至是以人為原型的雕像、手辦，都可以視作肖像。同時，民法典還廢除了侵害肖像權的營利性要求，將保護範圍進一步擴大，擴張有利於個人權利的充分保護，同時也對依法合理利用劃定了紅線。
隨着互聯網經濟的快速發展，將他人肖像特別是名人肖像與產品進行關聯從而達到促銷目的，已經是司空見慣的商業手段，但未經合法授權，將他人肖像用作商業活動的情況屢屢發生，致使涉肖像權侵權案件數量連年上升。
傳統肖像侵權案件多發生在紙質新聞或廣告中，取證較為容易，糾紛關係也清晰明確；而網絡環境下的肖像侵權案件發生在虛擬且邊界性模糊的網絡。在網絡空間，篡改或不當使用他人肖像的行為變得越來越簡單，且取證難、成本高等問題也加大了肖像權的維權難度。
針對網絡環境中侵權行為多發的情況，該如何保護我們的肖像權不受侵害呢？從個人角度來説，被侵權人可以主動採取技術手段檢索自己肖像被使用的情況，對於符合侵權行為特徵的，及時採取證據保全措施。從社會角度來説，應當形成尊重他人肖像權的社會共識，公眾應當樹立尊重他人基本權利的意識，充分認識到未經許可製作、使用、公開他人肖像，特別是公眾人物的肖像，可能承擔侵害肖像權的法律風險。
對於企業而言，應認識到侵犯他人肖像權以營利為目的從事商業行為，不僅面臨賠償，還會自毀招牌，給消費者留下不良形象。長遠的品牌建設永遠比一時的博眼球、求關注重要，只有依法合規使用肖像，企業方能行穩致遠。
(鄭雅茹，作者單位：北京市大興區人民檢察院)