徐文海：故意下藥致人流產，行拘10日罰款500就行了？

【文/觀察者網專欄作者 徐文海】

在報案一個多月後，11月30日，女子被醫生男友暗中下墮胎藥致流產一事終於有了結果。據當事人王女士稱，該醫生已被行政拘留10日，罰500元。

很多網友表示不理解：故意下藥致人流產，難道懲罰就這麼輕？

向他人投放墮胎藥應當如何定性？以及作為醫生，這種行為是否應當有進一步的法律或者職業評價？是大家最期待得到解答的疑問。

但從投放行為可能涉及的刑罰罪名而言，主要集中在幾下幾個：故意傷害罪、故意殺人罪、投放危險物質罪乃至尋釁滋事罪。

四個罪名分別以不同要件加以區分：針對特定當事人而言，則主要根據傷害的程度，分別成立故意傷害或者故意殺人罪；針對不特定人羣，則更容易歸入投放危險物質罪。且在投放危險物質罪中，根據刑法114、115條，還對物質的類型進行了限定，即需要“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質”。此三個罪名都要求投放的物質確屬有害、且能造成人身傷害的物質。

而最後一個尋釁滋事罪，則屬於眾所周知的存在“口袋罪”嫌疑的罪名，當投放的物質無毒不會導致輕傷以上但賊噁心人的時候，則有落入該條處罰的可能性。例如2022年上海中科院有機所一位男子就因為投放精液被以尋釁滋事罪進行了調查處理。

就本案而言，最貼近的罪名可能是故意傷害罪了，即針對特定人投放有害物質且導致輕傷以上。

於是，第一個定性問題就面臨下一個困境了：即，女子的流產是否能夠定性為輕傷。通過對兩高等五部委聯合發文的《人體損傷程度鑑定標準》中條文的檢索，我們發現，共有三處涉及流產的傷殘可能性，分別是：

5.8.2 重傷二級 (h)損傷致早產或者死胎；損傷致胎盤早期剝離或者流產，合併輕度休克。

5.8.4 輕傷二級 (n)外傷性難免流產；外傷性胎盤早剝。

5.8.5 輕微傷 (e)外傷性先兆流產。

稍微熟悉或者哪怕是僅僅百度一下，都能瞭解何為早產、流產、難免流產和先兆流產。在本次事件中，即便其他涉及流產的名詞都不瞭解，但我們至少知道，孩子已經沒了，而先兆流產肯定不屬於孩子沒了的情形。因此在孩子沒了的情況下至少都構成輕傷以上，從而有了故意傷害罪適用的空間了。

但我們檢索案例庫發現，一例這樣的投放墮胎藥導致流產從而適用故意傷害罪的案例都沒有。除了本身這樣的情形較為少見以及案例庫樣本並不大之外，還有一個可能性就是傷殘鑑定標準中涉及流產的條文都有“外傷性”這一前綴。而從案例庫中我們發現，（2021）湘1226刑初96號故意傷害罪、（2021）黔0502刑初138號故意傷害罪、(2021)閩0922刑初76號故意傷害罪等等無一不是毆打所致。這似乎給流產型傷殘認定限定了一個（毆打型）外傷的罩子一般。

然而，即便未能檢索到類似案例，但從“舉輕以明重”“合目的解釋”等視角出發，我們都應該有這樣一種當然的、理性的法律價值觀，即無論是因何種行為或者手段，我們關注的重點必然的最終回到是否導致了流產或者死胎這樣的結果。而在故意的前提下，使用何種手段實現這一目的，都僅僅是一種方法上的區別而已。即便仍然採取四要件的分析思路，我們更多的還是應該關注是否以一種故意的目的，採取了一種傷害行為並導致了相應的傷害結果。至於這種傷害行為的形式自然會伴隨着當事人的不同、時代和技術的不同而產生不同。刑法不能因為一個人的技術水平和能力的高低而區別對待同等的惡行，甚至助長了一些高技能的犯罪行為。

雖然對域外法尤其是美國法的比較容易帶來一些雜音，但這裏仍然想要列舉兩例美國案例來作為參考。

2022年11月，美國德州一名叫做Mason Herring的律師被控在妻子不知情的情況下將墮胎藥放入妻子的飲料中，被指控犯“襲擊孕婦”和“毆打強迫墮胎”罪。

此外，還有一例與本案十分類似的案件，2018年，一名巴基斯坦籍醫生向女友飲料中偷偷投放避孕藥，被判處17年有期徒刑，在坐監3年後將被遣返回巴基斯坦，其醫師執業資格在被逮捕時就被吊銷。

於是，我們又來到下一個問題，即作為醫生的加害人是否應該進行更進一步的評價。

倘若僅僅從刑法中故意傷害罪的規定來看，我們似乎看不到有區別對待犯罪主體身份的條文，但我們仍然可以從以下幾個角度思考。

本案中，加害人投放的米非司酮片以及米索前列醇片是一種處方藥，並不為一般普通人所能夠獲得。加害人通過職務之便甚至違法的手段獲得兩種藥物進行投放，行為本身也存在進行量刑上評價的可能性和可行性。

此外，從報道所提到的視頻顯示，一個3片包裝一個6片包裝的藥品整板的投放行為，是否也屬於一種量刑上可予以考量的情節是存在討論空間的。倘若某一種藥物一片既能實現流產效果，而加害人為了保證加害目的的實現，不僅加了雙保險還一次性把所有量都加到最高，本身是不是還有可能進一步傷害被害人的身體健康也是存在可討論性的。

最後，根據兩高聯合印發《關於常見犯罪的量刑指導意見（試行）》中的“三、常見量刑情節的適用”中的“（十七）對於犯罪對象為未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員的，綜合考慮犯罪的性質、犯罪的嚴重程度等情況，可以增加基準刑的20%以下。”這一規定，對孕婦這一弱勢人員的犯罪還存在增加基準刑20%以下的可能性。

綜合以上三個要素，再結合刑法第二百三十四條：故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規定的，依照規定。

倘若傷殘鑑定屬於5.8.2 重傷二級 (h)損傷致早產或者死胎；損傷致胎盤早期剝離或者流產，合併輕度休克。那麼加害人存在10年內偏10年刑期的可能性。

而除了對其可能的刑事評價之外，根據我國《醫師法》第五十八條的規定：嚴重違反醫師職業道德、醫學倫理規範，造成惡劣社會影響的，由省級以上人民政府衞生健康主管部門吊銷醫師執業證書或者責令停止非法執業活動，五年直至終身禁止從事醫療衞生服務或者醫學臨牀研究。

加害人完全有比照美國案例，吊銷醫師執業資格的風險。當然，以上種種都需要建立在警方的調查以及傷殘鑑定基礎之上，我們應該信任並等待最終的處理結果。

最後，仍然需要與大家一起思考的是：如何對胎兒進行法律上的評價，可能也會影響我們的刑事責任觀，究竟作為人來對待還是作為母親的一個“身體組織”？此外，如何切實做到尊重女性的“身體自我決定權”？本案中，完全不應該有任何對該加害人行為表示理解的念頭，不要提什麼不尊重他是否願意做爸爸的權利，你要真不願意，你早為啥不做預防措施？即便計生工具被紮了眼，那也是另一個可能的法律關係來解決的問題，不是你隨意剝奪“身體自我決定權”的理由。

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