反壟斷威脅籠罩氣候行動商業合作——《華爾街日報》

Rochelle Toplensky

2023-01-05

作者：羅謝爾·託普倫斯基2023年1月4日下午1:30（美國東部時間）|WSJ專業版參議員馬爾科·魯比奧是去年11月聯名致信律所的五位共和黨參議員之一，信中警告國會將密切關注與ESG行動相關的反壟斷違規行為。圖片來源：J·斯科特·阿普爾懷特/美聯社企業正加速合作以減少温室氣體排放，但此類協作面臨政界人士要求反壟斷審查的威脅，他們聲稱這違反了競爭規則。

反壟斷律師和監管機構表示，部分威脅可能只是對優先考慮ESG（環境、社會和治理）標準運動的虛張聲勢，但企業仍需明確合作與共謀的界限。

佛羅里達州共和黨參議員馬爾科·魯比奧與其他四位共和黨參議員於11月致信51家美國律所警告稱：“未來數月乃至數年，國會將強化運用監督權審查以ESG之名實施的組織化反壟斷違規行為，並將相關違規線索移交聯邦貿易委員會和司法部。”

波士頓諮詢集團報告顯示，對多數企業而言，其90%以上的温室氣體排放超出直接控制範圍，因此實現可持續性目標需要採取積極協同行動。在先行者面臨更高成本與風險的領域，協作尤為重要，但聯合行動也可能引發共謀指控。

根據《哈佛商業評論》的研究，目前已有超過150個商業氣候合作項目。兩個顯著的例子是格拉斯哥淨零金融聯盟，該聯盟在2021年承諾利用其130萬億美元的資產幫助經濟脱碳，以及先行者聯盟，該聯盟利用其集體購買力促進低排放產品和服務的開發與規模化。

“有很多方法可以確保不違反反壟斷法，”Freshfields的反壟斷合夥人賈斯汀·斯圖爾特-泰特爾鮑姆説。他提到的兩個例子是行業協會和標準制定組織，在這些組織中，競爭對手可以合作並通常避免反壟斷法的擔憂。

企業在如何共同加速氣候行動時確實需要謹慎遵守規則。一個相關案例是歐盟委員會在2021年決定對戴姆勒、寶馬和大眾處以總計8.75億歐元（相當於9.34億美元）的罰款，原因是它們在排放清潔技術的技術開發上串通。

意識到這一新案例可能被視為一個例子，歐盟的反壟斷執法機構概述了哪些合作是可以接受的——包括制定共同標準和聯合開發加油平台軟件——以及哪些是不可接受的：商定油箱尺寸和消耗率，官員們認為這些可能是市場上的競爭因素。歐盟當局目前正在最終確定關於企業如何在其規則內合作的通用指南。

傳統上，在大多數司法管轄區，反壟斷官員會權衡合作帶來的益處是否超過其造成的經濟損害。歐盟在2021年對汽車製造商間串通行為的評估中也採取了相同做法。美國反ESG運動將其反壟斷威脅部分建立在一種主張上，即氣候行動帶來的社會效益微乎其微，不足以抵消合作造成的經濟損害。

今年三月，亞利桑那州總檢察長對"氣候行動100+“發起反壟斷調查，這項由投資者主導的ESG倡議旨在向大型污染企業施壓以實現脱碳。同年晚些時候，19個共和黨州的總檢察長對六家銀行——美國銀行、花旗集團、高盛集團、摩根大通、摩根士丹利和富國銀行——作為聯合國"淨零銀行業聯盟"成員的合作展開調查。該調查主要聚焦於限制對化石燃料公司融資及終止對新建非減排煤炭項目資助的要求。

據佳利律師事務所資深反壟斷律師莫里茨·多爾曼斯表示，要證明銀行業聯盟"禁止新建非減排煤炭項目"的要求違反競爭規則將十分困難。他以個人名義指出，這是因為銀行間的合作並非旨在提高短期利潤，而是遵循國際能源署設定的客觀里程碑，旨在糾正市場失靈，總體而言利大於弊。

然而，由於該銀行聯盟預先修改了規則，其強制性要求是否違反反壟斷法將不會在法庭上裁決。在部分銀行威脅退出後不久，該組織便將化石燃料融資淘汰計劃從強制改為自願。這一情況展現了潛在競爭行為帶來的所謂"寒蟬效應”。

國際商會的一份報告列舉了另外十二個案例，説明反壟斷擔憂如何抑制了企業合作應對氣候變化的進展。

雖然強調企業應尋求個案諮詢，但國際商會報告確實提供了一份附錄，其中包含15項可行建議與5項禁忌供希望開展合作的企業參考。報告還概述了一份願望清單，包括：官方發佈明確指南；競爭機構採取統一方法；簡化商業聯盟協議的事前審批流程；以及調整支持可持續發展倡議（如聯合國框架下的倡議）的舉證責任——即默認這些倡議利大於弊，除非能證明相反情況。

各國機構已舉行多場國際會議討論該問題，但很少有人期待能形成統一解決方案。

歐洲反壟斷機構正在制定指引並邀請企業商討潛在合作，不過迄今響應者寥寥。澳大利亞、中國、日本、新西蘭和新加坡是亞洲地區的先行者。在美國，雖然不預期聯邦競爭官員會發布具體指引，但各州或聯邦層面可能出現訴訟案例，且預計新一屆國會將加強審查力度。

致信羅謝爾·託普倫斯基，郵箱：[email protected]