方流芳: 如何防止中國學界競爭變成剽竊技能的競爭?｜文化縱橫_風聞

方流芳

中國政法大學

【導讀】近年來，與偽劣商品、垃圾股票、銀行不良資產等一樣，剽竊已成為困擾社會的頑症之一。本文是中國政法大學教授方流芳生前對學術剽竊問題的深入分析。他指出，剽竊就是使用他人的作品而“不認來源”——把他人的觀點或者表達當成自己的，這是剽竊最主要的屬性。必須揭露一樁樁具體的剽竊行為，否則剽竊者不會受到觸動。

文章分析了四種剽竊類型：（1）逐字剽竊或引用原文而無引證，這是毫無遮掩的剽竊。（2）從他人作品中摘取段落和單句或短語而不顯示出處。（3）改寫原文而保持原文段落或文句的結構，以竊取他人的觀點和思路。（4）用他人的觀點而隱去出處，通過佔有別人的精神產品而騙取社會評價。

他指出，一個學術共同體如果不能阻止剽竊，學者之間的競爭最終也會變成剽竊技能的競爭。在一個缺乏誠信的羣體裏，誠實的人也會為同行的不良行為而受辱。學界理應形成共識：必須建立標準化的行規和實施行規的權威，與不守規矩的人劃清界限，讓不守規矩的人為自己的行為承擔壞名聲。

2024年1月9日，著名民商法學家方流芳逝世，享年71歲。方流芳是全國人大常委會《公司法》起草小組成員，曾任中國政法大學法律碩士學院院長、中歐法學院院長。本文節選自方流芳著《學術剽竊和法律內外的對策》，原載《中國法學》2006年第5期，僅代表作者觀點，供讀者參考。

學術剽竊和法律內外的對策

與偽劣商品、垃圾股票、浮誇政績和銀行不良資產一樣，剽竊已經成為困擾我們這個社會的頑症之一。**剽竊的飆升可以從個人和制度之間的互動得到解釋：首先，從教師個人的升等晉級、遴選博士生、碩士生導師、年度評估考核、申請研究經費，到學術機構申報博士點、碩士點、“重點學科基地”、“211工程”和名目繁多的“評優”，無一不與學術著述的出版數量掛鈎，**於是，剽竊就被用來拉平官方規定的學術成果“指標”和個人及機構真實的學術生產能力之間的距離。第二，大學的擴大招生使學生人數在已往5、6年裏增加了數倍到數十倍，論文的“指令性計劃”的總量也隨之增加——每個本科生都要寫畢業論文，每個碩士生、博士生都要寫學年論文和學位論文——尤其當碩士、博士學位成為官員、商人和社會名流的時尚消費之後，論文槍手和提供論文剪貼和拼接業務的非法網站的生意也就格外興隆了，教育產業化、學位商品化是剽竊水漲船高的大背景。**第三，剽竊是一種要麼全贏，要麼全輸的冒險，一切沒有“穿繃”的剽竊者暫時都是贏家。**如果人們只是一般性地批評剽竊，而不去揭露一樁樁具體的剽竊行為，剽竊者是不會受到觸動的。

剽竊是全球化的通病，傳遞着複雜的政治、文化、道德和心理信息。在西方學術界，人們對什麼是剽竊，有大致相同的認識：剽竊(plagiarism)就是使用他人的作品而‘不認來源’”（without attribution）——****把他人的觀點或者表達當成自己的，這是剽竊最主要的屬性。“當你剽竊的時候，你是在拐走另一個人的腦產兒（brain child）。不僅如此，你還在對其他人聲稱：這是你自己的腦產兒，你利用它給你自己並沒有真正去做的工作贏得聲譽，所以，你又是在説謊和詐騙：你從原作者那裏不公平地竊取了本應屬於他的認可和榮譽…。”“在學術和文化領域，剽竊等同搶劫，（兩者）都是拿走別人的財產。如果你拷貝別人的考試答卷，或者你從某雜誌裏找出一篇論文，把它冒充為己有，或者你（從他人的作品裏）摘出一、兩個措辭得到的短語，把它們放進你自己的作品，既不歸功於作者，也不使用引號，或者，你居然用別人的出色的觀點去證明自己是天才，你犯下了知識偷盜罪。如果你被抓住，你將受懲罰或受羞辱，或兩者兼得。”

在西方，剽竊的定義來自學術或職業共同體的誠信規範，而不是來自成文法或者判例法。如何規制“剽竊”，這是西方社會給學術或者職業共同體保留的自治領域。在涉及剽竊的訴訟中，美國法院的審查的重點是正當程序，從來不會率先去審查剽竊是否存在，因為，學術或職業共同體對它們自己的行規比法官更有發言權。總之，剽竊的定義在西方“無法可依”卻又無比清晰，以至無須立法進行一般界定，無須司法進行個案認定。

在中國，法律、行政法規、行政規章和機構規程都有禁止剽竊的規定，然而，卻沒有一種規範明確地界定了“什麼是剽竊”；每個大學都要學生遠離剽竊，卻又從來沒有清楚地告訴學生“什麼是剽竊”。**至於法院認定的“剽竊”，那都是整章、整編、整書複製原文而又不顯示來源的、肆無忌憚的剽竊——它們顯然不是剽竊的全部，只是一些走到極端的個案。**認識“什麼是剽竊”，這是預防和懲戒剽竊的起點，跳過起點意味着過程尚未有開端。

通過這篇文章，我希望能夠增進三方面的認識：第一，剽竊有哪些危害？第二，什麼是引用和釋義的基本規則？第三，有哪些基本的剽竊類型？第四，學術誠信、版權法、民事訴訟和學界自律的關係如何？

▍ 剽竊有********哪些危害？

1.剽竊者阻礙作者的學術得分。作者發表自己的作品是為了讓別人分享，分享者通過引用、詮釋而承認作者的貢獻，後者因此獲得“名聲得分（reputational credit）”，這是學術界公平競爭的基礎，因此，一個人使用他人的表達和觀點，有義務歸認來源（give attribution to the source），這是反剽竊的正當性基礎——如果沒有歸認來源的義務，反剽竊也就喪失了正當性。**剽竊者違背了歸認來源的義務，抹去了他人應有的學術得分，這是他給作者造成的危害。**有些學者認為：剽竊行為侵害的對象不是原作者的表達或者思想，而是原作者本來應有的認可得分；剽竊者從原作者那裏偷走了認可得分，這和盜竊行為是沒有什麼區別的。

2.剽竊者連累他所在的學術機構。例如：大學把博士學位授予論文抄襲者，把“學術帶頭人”的稱號授予讓學生執筆寫作、自己署名的教授，把“211工程”的研究專款撥付給那些在“統編教材”中任意竊取他人思想和表達的“主編”，這都會損害該大學的聲譽。如果一個學術機構容忍剽竊，剽竊取勝的成功先例會帶動更多的剽竊，不僅如此，還會有更多的剽竊者慕名前來求職。因此，機構為了維護自己的合法性，必須懲戒成員的剽竊行為。

3.剽竊者愚弄和誤導讀者。例如，甲把乙公開發表的論文複製一份，裝訂成冊，署上自己的名字，然後，對丙炫耀一番，而丙並不識字，甲並沒有剽竊——雖然，甲對丙説謊是不道德的，但是，甲顯然沒有招攬丙為讀者的意思。相反，如果甲以自己的名義再次發表乙的論文，他無疑實施了剽竊——他這次是在招攬讀者。讀者會對甲假冒的知識生產能力產生敬意，甚至會引用和詮釋他從乙那裏偷來的文字，讀者從而受到了甲的愚弄。

4.剽竊者又常常是謬誤的製造者：**剽竊總是伴隨着對原著的一知半解、斷章取義和曲解篡改，因此，剽竊作品常常貽誤讀者。**剽竊又導致重複出版，增加讀者發現和尋找原創文獻的困難，造成誤解和源於誤解的紛爭……，因此，剽竊者常常無端消耗他人的時間。如果剽竊者又善於利用制度的弊端，例如，把他的作品列為“指定教材”、“考試讀物”，那麼，社會資源的浪費就更為嚴重了。

5.剽竊是一種反智和反效益的自損行為。學術活動本來在於開啓智慧、增進知識，然而，剽竊是一種無謂的心智損耗——每個人的時間是一個定數，用於剽竊的時間多了，閲讀、思考和寫作時間就少了，因此，剽竊者本人總是自廢功力。

6.剽竊和假冒商標都是説謊，但是謊言的導向截然不同：剽竊者把別人的東西説成是自己的，假冒商標者把自己的東西説成是別人的；剽竊者的目的是沽名釣譽——他通過佔有別人的精神產品而騙取他本來不配擁有的社會評價；假冒商標者的目的是利潤——他本來沒有能力生產更好的產品，於是，就把自己的產品偽裝成競爭對手的產品，從而佔有本屬競爭對手的市場——他是一個隱名的獲利者，寄生在他人商譽的軀殼之內。

7.為了使敍述貼近主題，我們有必要區分商業剽竊和學術剽竊。商業剽竊以營利為目的，學術剽竊以追逐名聲為目的；商業剽竊和學術剽竊都是使用他人的作品而沒有歸認來源，商業剽竊通常還有未經許可的複製，學術剽竊通常是把別人和自己的作品混合在一起；商業剽竊的侵權行為人多為商人，學術剽竊的侵權行為人多為同行；商業剽竊的救濟是損害賠償，學術剽竊的整治是行業自律。

▍引用和釋義****

1.履行歸認來源的義務，就是要按照本專業（本行業）認可的學術規範去引用和詮釋那些將要融入本人作品之內的他人的思想和表達。每個人都通過接觸他人的思想和表達而增長知識，每個人的發現、心得及其表達又會對知識總量的增長作出貢獻，這就是知識創造和積累的過程。我們都是通過讀、聽、討論等交流渠道而獲得信息，又會把獲得的信息融進自己的思考、演講和寫作，此時，我們承認別人的貢獻，通常採用“引用”（quotation）和“釋義”（paraphrase）兩種方法。

2.我們並不是在任何時候都能夠或者都有必要形成超越他人的表述，因此，沿用他人的表述常常是合理和必要的。在這種情況下，我們需要：（1）用引號把他人的觀點、作品和自己的文章、著作區分開來；（2）通過腳註或者尾註彰顯引號範圍內的信息來源，諸如：作者姓名、文章或者著作的標題、出版商、出版年月和頁碼；（3）引用量應保持在合理限度。

3.在許多情況下，我們不是直接引用他人的原文或者原話，而是用自己的表達去闡述他人的觀點、意見和理論，這就是釋義。釋義往往注入言説者自身對原文的理解而為一種獨特的表述，因此，它也是一種知識創造活動。“釋義並不是把別人的句子改動一兩個單詞，或者，變動句子的結構次序而讓原文的詞彙原封不動，也不是選擇一些同義詞去替代原文的詞彙。如果你打算按照這些方法去重組別人的文句，你就太接近原文了。這就是剽竊，而不是釋義。”總之，釋義的言辭、結構與原文有實質差別，剽竊則否；釋義總是標明來源，剽竊則否。

▍  剽竊類型和示例

本節以下談論的四種剽竊類型，前三種系參照美國普林斯頓大學的學術誠信守則，後一種來自哈佛大學Andreas Teuber教授的講義。我在此按照自己的理解，詮釋每一類剽竊的緣由和性質。

1.“逐字剽竊或引用原文而無引證”

逐字剽竊是公然的、毫無遮掩的剽竊。一般説來，逐字剽竊極易敗露，敗露之後幾無招架之功；靠逐字剽竊去沽名釣譽，常常是事與願違，因為，逐字剽竊註定會被讀者識破，遭到讀者蔑視只是早晚的事。總的來説，逐字剽竊在剽竊行當內也屬於極端行為。但是，如果剽竊者有恃無恐（斷定原作者不會計較或不會追究），或者，剽竊者急於求成而不顧後果（拿了項目經費，必須要交“成果”；要評教授，必須要“發表”論文），或者，學界對剽竊普遍地採取冷漠態度，逐字剽竊也會非同尋常地興盛起來。

示例：

2005年11月，王天成發現：一本列入“法學名家經典系列叢書”的著作，共有三十六處是逐字剽竊他在1999年發表的兩篇論文“論共和國”、“再論共和國”。他列舉了三十六對原文和剽竊文句，以下就是其中的一對比照：

原文3：整個社會道德心靈的覺醒與彰顯程度，以及統治者是否有足夠的公民美德和風範，會極大地影響到憲法文本中的政府體制是否能化為現實，是否能超越個人野心、派系紛爭而良好運營生存下去。

比照3（斜體部分與原文完全一致）：整個社會公民美德的覺醒與彰顯程度，以及統治者是否有足夠的憲法美德和風範，會極大地影響到憲法文本中的政府體制是否能化為現實，是否能超越個人野心、派系紛爭而良好運營生存下去。

在正文中，將一切直接引用的段落、句子或者短語納入雙引號，通過註解或者其他方式顯示作者的姓名和作品來源，這是直接引用的基本規則。

比較上面的一對文字，可以發現：周、戴除了將“社會道德心靈”改為“公民美德”之外，完全是一字不漏地複製原文3。在複製的時候，他們知道自己在做什麼，知道複製部分是用來冒充自己的學術著作，知道至少會有一些天真的學生真的會把這些複製文字當作“法學名家經典”，甚至知道原作者王天成早晚會發現，這樣做是需要克服許多道德和心理障礙的。

2.“從他人作品中摘取段落和單句或短語而不顯示出處”

示例：

原文4 ：“不搞爭論，是我的一個發明。不爭論，是為了爭取時間幹。一爭論就複雜了，把時間都爭掉了，什麼也幹不成。不爭論，大膽地試，大膽地闖，農村改革是如此，城市改革也應如此。”

釋義4 ：鄧小平的一個發明，就是停止意識形態爭論：他鼓勵人們大膽地開展各種試驗，不爭論，大膽地試，大膽地闖。（來源：同注 ）

儘管前項釋義顯示瞭解釋對象的來源，但仍然屬於剽竊。首先，“不爭論，大膽地試，大膽地闖”，這是鄧小平的原話。鄧小平常常用一個短語（如：“兩手抓，兩手都要硬” ）、一個比喻（如：“摸着石頭過河” ）去説明一個深奧的道理，並且給人留下深刻印象，這是帶有鮮明個人印記的一種表達藝術，**引用時必須納入引號之中，否則，讀者會誤認為是詮釋者用自己的話在解讀鄧小平。**其次，前項釋義基本上沒有作者自己的語言，作者本應引用原文，釋義在此乃是多此一舉。釋義旨在濃縮、提煉、強調和發揮別人的觀點，或者用更為精準、更有特色的語言去重述別人的觀點。如果做不到這一點或者不存在這樣的必要，引用原文更為妥當。

3.“改寫原文而保持原文段落或文句的結構”

此類剽竊可歸入不當釋義之一種，其目的是通過改寫而竊取別人的觀點、思路和表達結構。

示例：

原文6 ：德國法學家耶林在他的一篇論文中指出: “從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務範疇，進入契約上的積極義務範疇，其因此而承擔的首要義務，繫於締約時須善盡必要的注意。……否則, 契約交易將暴露於外, 不受保護, 締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品!…..簡言之, 當事人因自己過失致使契約不成立者, 對信其契約為有效成立的相對人, 應賠償基於此項信賴而生的損害。”

釋義6：我們認為：當人們開始締約洽談的時候，他們彼此就承擔了一種先契約義務，即：在締約過程中竭盡注意，避免因為自己的過失導致契約不成立或者無效，從而給對方造成損害。如果完全把締約過程置於法律保護之外，一方當事人就可能因為對方的疏忽或欠缺注意而蒙受損失，卻不能得到任何救濟。總之，當事人因自己的過失導致契約不成立或無效的時候，相信契約為有效成立的另一方，得主張基於信賴利益的損害賠償。

**在釋義6，沒有一句話、沒有一個詞組來自王澤鑑的譯文，但是，主要觀點、文句和段落的結構都是王澤鑑的譯文的改寫。**作者沒有引用原文的詞句，故沒有必要使用引號，但是，作者絕對有必要通過註解告訴讀者：這一段話是改寫王澤鑑的譯文。釋義6的作者剽竊了耶林，它把耶林的原創觀點説成是自己的；釋義6也剽竊了王澤鑑，它本來是王澤鑑的譯文的改寫，但卻抹殺了王澤鑑的貢獻。

在釋義6，假如作者用“耶林認為：……”代替“我們認為：…….”，並且從王澤鑑的前述論文的註解中找到耶林的德文原作的出處，如法炮製一個腳註，這是否構成剽竊？回答是肯定的。因為，這樣做，釋義6的作者實施了兩項欺詐：第一，他沒有閲讀德文原作，卻誤導讀者相信：這一段文字是他對耶林原作的理解；第二，這一段文字本於王澤鑑的譯文，沒有王澤鑑譯文的存在就不可能出現釋義6，而作者隱瞞這一事實，正是為了讓他的第一項欺詐奏效。

4.“用他人的觀點而隱去出處。”

觀點是思想的產物或結晶，把別人的觀點説成自己的，這就是據他人之功為己有。只要你知曉並吸納了別人的觀點，就應當承認，不管這種觀點是文字、口頭表述、數據，還是圖形。“用他人觀點而隱去出處”可能是不合規矩的釋義形式，也可能是逐字剽竊或者原話剽竊。

示例：

2004年，W女士發表了以下文字：

“最近，有關部門居然要管制公民取名使用的漢字。據説，事情起因是，近年一些人的名字是電腦字庫裏都找不到的生僻字，給許多部門造成麻煩。於是，專家倡言制定‘人名規範用字表’。對此，本人實不能苟同，理由如下：第一，取名用字不受限制，這一權利來自比成文法更為古老的慣例，只有當存在公共利益的壓倒性需求時，法律才有必要去改變來自慣例的權利，然而，個人使用文字如同飲食服飾，並不牽動公共利益，法律實無強行規制之必要；第二，機關的電腦字庫裏找不到人名漢字，應讓機關去選擇合適的字庫，而不是限制老百姓取名用字；第三，即使法律不去管制取名用字，人們面臨取名用生僻字造成的種種不便，也會知難而退。”

上段文字所表述的全部觀點，都是來自馮象先生早先發表的論文“取名用生僻字該不該管”。儘管上段文字沒有一句話、一個短語與馮文相同，段落和文句結構也與馮文有別，但是，這絲毫不能改變剽竊的事實。只要將兩個文本對比一下，就不難看出：W肯定閲讀過馮文，並用了一番心思去改寫馮文、提煉馮文的觀點，並把馮象的觀點冒充為自己的觀點。但是，如果W通過引註標明原作者和觀點來源，這就不是剽竊，而是釋義——W的主要錯誤是隱去來源。

5.如何遠離剽竊？

（1）“歸功來源”和“認帳”。

我們可以簡單而不失準確地概括一條避免剽竊的基本準則：但有得益他人之處，毋忘“歸功來源”（to give credit to the source）——除非使用公知信息，當你使用另一個人的想法和表達的時候，當你使用已有事實、統計數字、圖表、信息的時候，都應歸功來源。“歸功來源”的途徑，就是通過引用、釋義和承認去顯示信息來源——這和“飲水思源”是同一道理。

一位學者指出，避免剽竊就是在以下場合務必“認帳”（acknowledge indebtedness）：“（1）無論何時，你引用他人的原話；（2）無論何時，你吸納他人的觀點、意見或者理論，即使完全用自己的話重新釋義；（3）無論何時，你借用事實、統計數據或者其他演示資料，除非公知信息。”

**總之，勿貪他人之功和受惠必謝，這是遠離剽竊必備的心境。**一個人在撰寫著作、論文和準備演講的時候，都應當經常自問：“這是別人的，還是我的？如果是別人的，我是否按照行規披露了來源？如果是我的，在觀點形成過程中，我從他人的成果中得到了哪些啓發？”

（2）認識引證的功能，掌握引證的規範

在North Carolina University 的學術誠信手冊中，學生得到的規勸是：避免剽竊的第一步，就是“轉變你對引證的態度”。學生常常擔心：“引證太多”會被認為是缺乏思考，依賴資料。“恰恰相反，使用引證能使你清楚地證明，你能很好地理解教材，而且，你還能清楚地區分作者的觀點和你的分析。” 在知識追求的過程中，如果一切都要“從頭做起、從我做起”，每個人都是“天馬行空，獨往獨來”，人類作為一個整體，永遠不會擺脱矇昧狀態；正是前後相續的繼承——批判——創新，才有知識的增加。引證既記載着作者理解和思考前人觀點的心路歷程，也展現作者在認可、解釋、分析、批判前人觀點的基礎上，自己開拓創造的軌跡。

（3）認錯改過

剽竊之得失隱含着一個有關身名之累的悖論：剽竊者暫時得到虛名而丟失誠信，然而，丟失誠信的行為一旦敗露，虛名又得而復失。剽竊是欺世之舉，然而，欺世談何容易，盜名亦未必奏效——尋章摘句，文飾附會，只能矇蔽出道不久的年輕人和外行，剽竊所得是遊移不定的。但是，剽竊的風險則是確定的：剽竊者公開暴露了自己的弱點，給別人提供了一個可以隨時發動打擊的機會。

當一個人面臨剽竊指控之後，他的反應不外以下四種：

反制。例如，提起名譽權訴訟，聲稱自己受到誹謗。

辯解。例如，將責任推給第三人，聲稱助手尋找資料的時有疏忽，出版社催要稿件太急，多次查找出處未有結果，諸如此類。

沉默。不發表任何意見，靜待負面影響消失。

認錯。如果真的存在剽竊，認錯是最好的選擇，一個人可以通過認錯去證明了他的勇氣和誠實，從而最大限度地減少負面影響。

示例：認錯

哈佛法學院的Tribe教授在1985年出版了一本書“上帝拯救這個榮耀的法院（God Save This Honorable Court）”（以下簡稱：“法院”）。該書以非法律專業人士為讀者，帶有“普法讀物”的性質，因此，作者刻意避免沿用學術專著的寫作套路——全書沒有一個註解，僅僅列出了15本參考書的書名，其中：University of Virginia 的Henry J. Abraham教授在1974年發表的學術著作“司法和總統”（Justices and Presidents）也包括在內。

2004年9月24日，保守派雜誌Weekly Standard的網站登出一篇報道，稱：Tribe的“法院”一書多處剽竊Abraham 的“司法和總統”。該報道列舉的“剽竊”，無一涉及觀點、意見和觀察等關鍵內容，全部是有關歷史事實的敍述——在敍述同一歷史事件的時候，Tribe沿用了Abraham先前用過的詞彙和短語，出現了十多處敍事相似；此外，在該書還有一處逐字剽竊——一段由19個單詞組成整句在兩本著作中完全相同。Abraham教授對該雜誌的記者説，他從開始讀Tribe著作的時候就知道了真相，自己本應站出來説話，但一直隱忍不發；他認為：Tribe教授犯這樣的錯誤，大概是因為“偷懶和想賺一點錢”，但是，“他是一位泰斗（Big Mahatma），我原以為他不會幹這種事。”

Tribe教授是美國最優秀的憲法學者，是自由派知識分子的一面旗幟，他信奉知行合一，身體力行地參與很多政治活動，故深為保守派嫉恨，成為保守派“精確打擊”的對象。**事發之後，Tribe教授沒有一句話的自我辯護，他深知：剽竊就是剽竊，不會因為是政治對手揭露了剽竊，剽竊就成為正當行為，辯護是無益之舉。**9月24日當天，Tribe就給Abraham寫信表示歉意。第二天，Tribe 對媒體公開承認：“法院”一書確實是引用他人著作而未能歸功於人，個人對此“負有全部責任” ；“與其他同行一樣，我一直對Henry J. Abraham教授懷有最崇高的敬意。”

儘管這一事件給Tribe教授形象蒙上了一些陰影，但是，他對指控的回應卻為自己贏回了尊重，包括對手的尊重。

▍  學術誠信、版權法、民事訴訟和反剽竊

本文無意成為一篇討論版權法的專論，但是，分析剽竊的性質、探討阻遏剽竊的對策，又無法避開版權法。本節圍繞兩個相關問題去談論版權法：第一，我們能在多大程度上依賴版權法去阻遏剽竊？第二，剽竊的受害人能在多大程度上求助於版權法？前一問題事關公共政策，後一個問題是實在法的解析。思考這兩個問題，立足點是中國本身的法律，但是，比較法學的分析能給我們帶來很多有益的啓發。

1.從法律的文字表達來看，中國著作權法對剽竊的規制較為周延

按照中國的“著作權法”，“剽竊他人作品”是該法列舉的、可據此提起損害賠償之訴的十一種侵犯著作權的行為之一。“著作權法”甚至把“歸認來源”作為一項法定義務——在法定的、可以不經著作權人許可而使用其作品的情況下，“應當指明作者姓名、作品名稱”。在“著作權法”，剽竊單列為一類侵權行為，歸認來源明定為使用他人作品的法定義務，兩者的內在聯繫是顯而易見的。

在中國法律，“剽竊”一詞是指對智慧財產的偷掠，不限於侵犯著作權，“科技成果”、“發明創造”也可以成為剽竊對象；“剽竊”與普通法上的“竊占”（misappropriation）極為相似，只是“剽竊”僅限於智慧財產的竊占。在中國法律，剽竊成為可訴的侵權行為，其歷史甚至比“著作權法”更為久遠——在“著作權法”頒佈前4年，“民法通則”就已經把“剽竊”列為一項可訴的侵權行為，“民法通則”所説的“剽竊”，其外延非常廣泛，著作、商標、專利、發現和發明等都可以作為“剽竊”的對象。

美國版權法關注的重點是未經許可而複製他人作品——它沒有提到剽竊。總的來説，美國版權法是確保作者能夠在聯邦法院對未經授權而複製作品的侵權行為提起訴訟，它與“歸認來源”的義務實不相干。“一個學生把《哈里. 波特》上傳到互聯網，他是侵犯了版權---不管他聲稱小説是自己寫的，還是恰當地歸認作者J. K. Rowling。同樣的道理，如果他複製某些沒有被版權覆蓋的東西，諸如：思想、事實和版權過期的著作，他也沒有侵犯版權，即使他沒有歸認來源。” “當然，侵犯版權和剽竊有時候也是重合的。如果一個研究生從別人的作品摘取太多的篇幅，放進自己的論文而沒有歸認來源，他同時構成了剽竊和侵犯版權——他會在學校裏受到紀律處分，會在法庭上面對作者起訴。”

我們不妨用一些事例進一步説明兩國法律在這方面的差別: 如果一個人複製魯迅的《阿Q正傳》並冒充該書作者，這在中國版權法會被認為是侵犯了魯迅的“署名權”——這是專屬作者自身的權利，既不可轉讓，也不會過期，屬於“人身權”範疇的一種著作權；魯迅的繼承人可以起訴，如果魯迅沒有繼承人，主管版權事務的行政機關也可以起訴。**但是，如果一個人在美國剽竊版權過期的作品，他不會被認為是侵犯版權。**以下是美國聯邦最高法院2003年對一個類似問題的回答：

1949年，原告FOX公司就艾森豪威爾將軍的《十字軍在歐洲》（Crusade in Europe）一書取得製作同名電視系列片的排他許可，該許可在1978年到期之後，原告沒有重續許可。1995年，被告Daster公司翻錄了原告製作的電視系列片，經過剪輯和編排，製成系列錄象帶，命名為“第二次世界大戰的歐洲之役（World War II Campaigns in Europe）”，作為自己的產品發行和銷售。

原告意識到自己難以依據版權法而得到救濟，於是, 轉而依據Lanham法（反假冒法）提起民事訴訟。原告主張：被告使用原告的作品而不歸認來源屬侵犯版權，被告把他人的商品當作自己的商品屬 “反向假冒”（reverse passing off）。依據Lanham法,反向假冒的賠償金額可相當於假冒商品售價的兩倍。聯邦第九巡迴法院的上訴法院拒斥了原告的版權主張，但是，支持了原告的假冒指控，法院認定被告“整體竊占初始的電視系列而構成反向假冒。”（“……..bodily appropriation of original series is reverse passing off……”）被告上訴，官司一直打到美國聯邦最高法院，最高法院推翻了第九巡迴法院的判決，Scalia大法官代表全體法官發表一致意見，他指出：智慧財產不屬於Lanham法所説的“商品原態”， “‘商品原態’(origin of goods)係指用於銷售的有形產品，而不是指作者的思想、概念或者其他與有形產品融為一體的心智交流。”“針對使用現已不受保護的作品和發明而又不歸認來源的剽竊行為，運用Lanham法去製造一個訴因，這和本院的先例實難兼容。”

Scalia在這裏表達的意思是：剽竊版權到期的作品沒有違反版權法，也不構成“反向假冒”；至於剽竊是否應當納入其他法律的管制，至於被告是否有不當所得，原告是否受損而無救濟，那都是應該由立法者去考慮的問題。

就法律文意而言，中國版權法更貼近作者權利的保護：把“剽竊”列為侵犯版權的不法行為，規定使用他人作品而歸認來源的義務，區分著作權的財產權利和人身權利，從理論上講，中國版權法將“剽竊”更多地暴露於訴訟打擊之下。

2.著作權之外的反剽竊法

反對剽竊的立場在不同層次的中國法律都有始終一致的體現。除了“民法通則”、“著作權法”之外，明文禁止“剽竊”的行政法規、行政規章超過一百個。與上述中國行政法規、行政規章相似，美國聯邦政府的法規也管制發生在一個特定羣體內的剽竊，即：接受聯邦政府資助的個人和機構所實施的剽竊，在這一範圍內，剽竊是指“挪用他人之思想、規程、結果或者言辭而不予恰當歸功”。(……the appropriation of another person’s idea, processes, results, or words without giving appropriate credit……)當然，如此嚴格地反剽竊，不是為了保護版權，而是為了防止聯邦經費的濫用。

3.思想和表達兩分法的表述

中國版權法並沒有接受所謂“思想和表達兩分法”（idea-expression dichotomy，以下簡稱：“兩分法”）。無論從法律文意，還是從立法背景去理解中國版權法，都不能發現“兩分法”的存在。因此，個別法院直接依據“兩分法”的理論去斷案，實在是非同尋常的做法。

美國版權法將版權的保護範圍明確限定為“固定於任何（功用在於）有形的表達載體的原創作品”（……original works of authorship fixed in any tangible medium of expression……），並且明文宣佈：版權保護不延及“任何思想、程序、規程、系統、操作方法、概念、原理或發現”。（……any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery……）。美國版權法的這一表述被認為是“兩分法”的經典表述，即：版權保護僅限於表達而不延及思想。“兩分法”的演進過程大致如下：“兩分法”首先是對判例的解釋，解釋逐漸脱離判例的原意而形成自成一體的理論，理論融入了版權法，版權法的解釋又強化了理論；在判例——判例解釋——版權法——版權法解釋的過程中，“兩分法”變得越來越僵化。儘管如此，在原告指控被告剽竊而侵犯版權的案件中，把“兩分法”作為一般性的辯護理由，仍然是站不住腳的，因為，“兩分法”的緣起和剽竊無關，“兩分法”又是在法院把學術剽竊的事實認定完全排除在司法審查之外的背景下發展起來的。

4.民事訴訟

在美國，進入法院的剽竊案件大致有以下幾類：

（1）剽竊本身不能單獨構成侵犯版權，但是，未經許可而複製他人作品而又沒有歸認來源的剽竊行為與侵犯版權是相互重合的。**不過，一旦未經許可而複製他人作品的事實被認定之後，是否歸認來源就成為與案件無關的問題：不管是否歸認來源，都構成侵犯版權。**在Arnstein v. Porter案，原告指控被告剽竊他創作的樂曲，法院強調：在一般情形下，侵犯版權包含了複製和不當佔用兩個要素，複製的事實又由被告得以接近原作、原、被告作品的相似性得到證明。但是，“在有些案件，原、被告的作品的相似性是如此廣泛、如此醒目，無須更多的證據就可以推斷複製和不當佔用的成立。同理，如果複製本身得到證明，不當佔用就無需再去證明相似性，而相似性本身又能單獨證明覆制。”

（2）剽竊不受版權保護的作品，可能構成普通法上的“竊占”（misappropriation）。在International News Service v. Associated Press，AP和INS是兩家相互競爭的新聞社。INS以各種方法收集AP早先在美國東海岸發佈的新聞，轉而發售給西海岸的報紙。AP 對INS提起竊占之訴。AP主張：儘管新聞不在版權法保護範圍之內，但是，INS把AP發佈的新聞銷售給它自己的客户，構成了竊占AP的財產。被告爭辯説，新聞在公開之前是原告的財產，但是，在公開之後就不再是任何人的私有財產。法院的多數意見認為：被告的行為屬於不正當競爭，屬於普通法上的竊占。雖然，該判決不是直接針對剽竊本身，但是，法院判決隱含着這樣的推理：在兩個相互競爭的對手之間，一方使用另一方的作品而不披露來源，可能構成普通法的竊占。

（3）所有與學術剽竊有關的案件, 都不是受害人提起訴訟，而是剽竊者作為原告起訴他所在的學術機構。Billing教授的論文對美國的此類案件進行了全面的分析，將它們分為以下四類：

a．違反正當程序之訴。原告或者指控學術機構未能履行告知義務，或者指控學術機構在作出不利於原告的決定之前沒有聆聽他的申辯，等等。但是，如今學術機構處理此類問題的程序已日漸周全，據此起訴，勝訴實在不易。

b．民事誹謗之訴。原告被學術機構認定剽竊之後，如果直接指控學術機構的決定對他構成誹謗，原告幾乎沒有希望勝訴，因為，學術機構是標準的制定者，原告自願接受了學術機構制定的標準，法院通常都會遵從學術機構對事實問題的認定。此類訴訟的原告常常是在剽竊被否定之後，反過來對曾經指控自己剽竊的人或者學術機構提出民事誹謗之訴，或者，指控學術機構在審查過程中不必要地向第三人披露事實，擴散了影響，損害了他的名譽。

c．違反僱傭合同之訴。一般教授和終身教授都可能因為剽竊而被解僱，聲稱解僱不合規程，違反聘用合同，或者剝奪了原告的某些合同權利，這是原告在此類訴訟中主張的主要理由。

D．僱傭歧視之訴。原告會把學術機構認定自己剽竊一事和種族、性別和宗教方面的歧視聯繫在一起，依據美國民權法案而提起此類訴訟。不過，證明認定剽竊和歧視之間的聯繫也不是一件容易的事。

中國法院審理的剽竊案件呈現出以下特點：

（1）剽竊納入“著作權糾紛”案，而不單獨構成一個“案由”。涉及剽竊的著作權糾紛案，當事人雙方多為個人，原告通常是聲稱被剽竊的那一方；涉嫌剽竊者作為原告，對所在單位提起訴訟的情形，尚未出現，這大概是因為剽竊很少受到懲戒的緣故。法官總是通過自行比對，認定是否存在剽竊，並不參考行業慣例，也不依賴專家證言。

（2）法院認定的的剽竊多為露骨的、大量的、逐字逐句的剽竊。但是，有些法院也試圖對剽竊作較為擴張的解釋，例如：廣西壯族自治區高級人民法院在一樁著作權案的判決中指出：“最常見的抄襲行為有兩種：一種是赤裸裸地偷盜，將他人作品整句整段，甚至整篇整部，原封不動地或者換幾個詞語，搬過來作為自己的作品發表；另一種是改頭換面地偷盜，將他人的作品進行刪節或補充，喬裝打扮一番，冒稱自己的原作去發表。”

（3）除了出於商業利益的剽竊之外，勝訴原告獲得的賠償通常只是象徵性的，賠償本身並不足以對侵權行為產生任何阻嚇作用。

（4）對於改寫原文而沒有“歸認來源”作者的剽竊行為，法院常常把它排除在著作權法保護的範圍之外，“思想和表達兩分法”的理論常常作為開脱被告的判決理由。

2006年7月，北京市第二中級人民法院對“王天成訴周葉中著作權糾紛案”作出一審判決，法院認為：即使是逐字逐句照抄，如果所涉內容是“客觀事實的介紹”，那麼，“鑑於相關內容的客觀性和其有限的表達形式，……雖有雷同之處，但並未構成侵犯原告的權利”；至於改寫他人的作品而不顯示來源，法院認為這是“學術觀點的描述”，無論怎樣都不違法，因為，“著作權法保護的是思想的表達形式，而非思想本身。”

“客觀事實的介紹”存在於一切形式的作品，存在於一切領域的作品，如果逐字抄襲他人有關“客觀事實的介紹”可以得到普遍的豁免，維繫知識生產的學術誠信也就全盤崩潰了。然而，法官的個人意見顯然直接與法律相沖突：版權法保護表達，而不問表達的內容是主觀判斷，還是“客觀事實的介紹”；把有關“客觀事實介紹”的文字表達排除出版權法的保護範圍，這不是司法，而是幾個法官在行使立法權。把事實的“有限的表達形式”作為開脱剽竊的理由，這就更離譜了：事實的表達形式是否有限？這是有待經驗和推理去證實的哲學問題，法官就此作出一般性定論，顯然是不自量力。即使相關事實只有一種表達形式，也不能成為抄襲的理由——被告至少可以引用，學會使用雙引號！“學術觀點的描述”同樣是在版權法保護範圍之內的一種表達。如果被告的“學術觀點描述”與原告實質相似，而又沒有歸認來源，被告顯然違反了版權法，因為，中國版權法明文規定：“歸認來源”是使用他人作品的一項法定義務。

按照北京市二中院的判決，剽竊得到了一份通行無阻的司法許可：如果剽竊他人有關事實的描述，這種剽竊因為事實的“有限的表達形式”而得到豁免；如果改寫他人觀點而隱去出處，這種剽竊又因為“思想”不受版權保護而得到豁免——版權不保護思想，連帶思想的表達也不受版權保護，這是法官對“兩分法”的極至發揮。在這裏，“二分法”的教條不僅嚴重影響了是非觀念，而且阻斷了常理思維。

▍  結論

1.學術剽竊是造假、欺詐和不正當競爭行為。剽竊方法是複製或者改寫他人作品而不歸認來源。藉此，剽竊者抹煞了原創者的貢獻，攬走了原創者的受眾，用原創者的思想和表達去與原創者競爭。學術剽竊的動機是把他人的思想或者表達據為己有；學術剽竊的外在表徵是冒充——剽竊者把自己冒充為他人作品或者思想的創造者，如同小偷冒充為他人財產的所有者一樣；學術剽竊的目的是利用他人的成就使自己出名。

如果把剽竊的定義縮小到逐字抄襲他人作品而不顯示來源，那實際上是給所有具備改寫能力的人和那些自己雖然沒有改寫能力，卻能聘用他人為自己改寫的人發放剽竊許可證；如果再把有關“客觀事實的介紹”和“學術觀點的描述”的逐字剽竊排除在剽竊的定義之外，那就不僅是宣佈剽竊的全面合法化，而且是公然推出一種容納剽竊的全新的道德觀念——這和誠信基礎上的人類精神文明是背道而馳的。

2.以歸認來源為主導的引證規範（指引）是區分正當學術行為和剽竊的一杆標尺。制定中文文獻的引證規範，是中國學界應當儘早完成的一項工作。憑藉公權力去創制和推行統一的引證規範，這是公權力膨脹和自負的一個極端事例。已往的經驗表明：公權力介入引證規範，只會造成糾正不了的錯誤，甚至是迫使人們按照相同的模式去重複錯誤。**因此，推行引證規範，當由一個學校、一個出版社率先推出某種試驗性的標準，然後，在競爭中形成優勢，在實踐中形成共識。**便利需求會驅使人們尋找普遍適用的引證規範——個人隨機斟酌引證格式既費時、費力，又容易出錯，而“照章辦事，按部就班”能省卻許多麻煩；引證規範的多元化也不是一個問題，人們會選擇最簡單、最清晰、最易學的引證規範。相反，如果排除競爭，不許試驗，只會把本來可以做好的事情做壞。

3.訴訟對於整治學術剽竊，當然會有一些作用，但作用相當有限。在美國，版權法和普通法都不支持單獨成立的剽竊之訴。在中國，依據版權法，剽竊是一個的法定侵權行為，但是，法院從來沒有把剽竊單獨作為案由，法律的這一規定也就形同虛設。與美國版權法相比，中國版權法較多地關注作者的“人身權”、強調“歸認來源”，為反剽竊訴訟預留了較大的理論空間。但是，文字法律和現實法律並不是一回事，從文字法律去推斷它的實際效用是沒有什麼意義的。法律的實際效用來自法律的實施，後者取決於複雜的、參與者自身單獨和共同行動都難以把控的傳統和制度因素。“王天成訴周葉中著作權糾紛案”提醒人們：無論是當事人把法官看成認定剽竊的權威，還是法官自認為能給學術界制定標準，這都是認識的誤區。

4.學術界是一個專業共同體，專業共同體與業內人士的聲譽相互影響、相得益彰。在一個缺乏誠信的羣體裏，不良行為的負面影響註定要“外部化”（externalized）：誠實的人也會為同行的不良行為而蒙受屈辱——當一個社會都在談論“教育腐敗”、“學術腐敗”和“醫療腐敗”的時候，每個業內人士都已經分攤了不良行為的負面影響。相反，如果一個專業的多數人在乎聲譽，他們一定會形成一項共識：與不守規矩的人劃清界限，把同行的不良行為的負面影響內部化，讓不守規矩的人自己為自己的行為承擔壞名聲。如何做到這一點？那就是建立標準化的行規和實施行規的權威。

沒有行規或者不能實施實施行規，也就不會形成以誠信為基礎的秩序，學術競爭的規則就會重新改寫。例如，教育應當確保學生之間公平競爭，讓優者勝出，但是，如果抄襲的學生每次考試都得“優”，多數學生都會去抄襲，但是，一個容忍抄襲的學校是難以吸引好學生的。同樣的道理，如果一個學術共同體不能阻止剽竊，學者之間的競爭最終也會變成剽竊技能的競爭，結果一定是以下三種情況：（1）剽竊者勝出並掌控學術機構，優秀學者按照“人以羣分”的原理，或者避開，或者離開，或者在機構內而與它的“主流”保持距離；（2）學術共同體成員的作品的價值普遍降低，學術作品的消費者甚至縮小到那些被鎖定的讀者（如：本校學生被指定讀本校教授寫的書、報考本校研究生的人被指定讀導師的書……）；（3）在知識生產的大範圍內，該機構或者該學術共同體被固定在邊緣化狀態。