從崑山龍哥反殺案到《第二十條》_風聞

今年春節檔張藝謀將推出《第二十條》，據説是與正當防衞有關，這就不由得讓人想到當年的崑山龍哥反殺案（“龍哥案”）。在看《第二十條》之前我們不妨回顧下龍哥案，複習下正當防衞這個話題，再預估下《第二十條》將如何展開。

1. “龍哥案”

龍哥案發生在2018年8月27日，當時“龍哥”（劉海龍）的寶馬車在崑山一處路口遇到紅燈，準備強入非機動車道右拐。非機動車道上有崑山市民於海明騎自行車在等紅燈，寶馬車撞到了於海明的後車輪，寶馬車隨即下來一名白衣男子呵斥於。從當時監控畫面看，於搞不清楚狀況，一臉懵懂。接着寶馬車下來一名女子，勸了於幾句，把於的自行車推到了人行道上，白衣男子也準備回到車上。按説事情本可就此終了，但龍哥卻突然下車，表現得非常憤怒，對於指指點點、推搡，甚至數次腳踢。從監控錄像上看不出龍哥是否露出了整個上身的紋身，但可以看到雙臂的紋身。於反踢一次，接着就一邊用腿格擋，一邊後退，白衣男子也加入毆打於的戰鬥，於回擊一下，説“你們也太欺負人了吧”。這句話讓龍哥更加憤怒（事後調查表明，龍哥是醉酒後乘車），返回寶馬車上，拿出一把明晃晃的砍刀（尖角雙面開刃，全長59釐米，刀身長43釐米、寬5釐米，屬管制刀具）。龍哥跑向於，數次揮砍於的脖子、腰、腿等處，於原地躲閃後退。據於事後交代，龍哥揮刀砍的時候，於感覺自己“死了”、“頭已經掉了”、“沒命了”、“瘋了”、“腦子一片空白，什麼也記不起來”。龍哥揮砍中砍刀忽然脱手甩了出去，於和龍哥一同跑去爭搶砍刀。於搶先撿起砍刀，一刀刺中龍哥腹部，第二刀砍倒龍哥，第三刀砍中龍哥胸部。龍哥爬起來後呆站在原地，檢查傷口，於隨後補了一刀，龍哥跑向寶馬車，於跟在後面補了至少一刀，並搶走了龍哥的手機（於在事後交代，搶走手機是為了防止龍哥呼叫其他人報復）。這時恰好於的同事下班經過，立即勸住於，並撥打了110和120。警察趕到現場後，於主動交出了刀和龍哥的手機。事發後一小時，龍哥於海龍因失血性休克死亡。事發第二天，於被刑事拘留。

此事發生後，有消息稱於海明可能被認定為防衞過當並承擔刑事責任，輿論反響很大。但最終崑山當地公安機關認定於海明的行為屬於正當防衞，無需承擔刑事責任。公安機關的決定公告雖然很簡單，但人們可能沒有意識到在這個決定背後，“防衞過當”與“正當防衞”之間的難以理清的糾纏有多少。

2. 防衞過當與正當防衞

為什麼於海明的行為可能被認定為防衞過當呢？為什麼最後又被認定為正當防衞呢？我們先看看刑法第二十條是怎麼規定的。

第二十條　為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衞，不負刑事責任。

正當防衞明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衞行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衞過當，不負刑事責任。

第二十條第一款規定的是正當防衞的基本定義；第二款規定了何為防衞過當，即在行使正當防衞時，如果超過必要限度就構成防衞過當，需要承擔一定的刑事責任；第三款規定了在特殊情況下，即使構成防衞過當也無需承擔刑事責任，刑法學上稱為“特殊防衞”，又稱為“無限防衞”。我們可以將第一款看作基本的規則，第二款是對基本規則的例外情況，第三款是對例外情況的例外。

法條上的規定本身就有幾番例外進出，落到現實層面，就有更多理論和現實的變量影響着對“正當防衞”的認定。

第一，龍哥當時的行為是否構成“不法侵害”或“行兇”。有的意見也許會説，從監控視頻及事後結果看，龍哥當時揮砍於海明數刀，但並未造成於的實際傷害，從事後客觀冷靜角度講，不能構成“不法侵害”或“行兇”。甚至有意見會説，龍哥是用刀側面拍打於，只是要嚇唬嚇唬於，並沒有傷害於的主觀目的。如果龍哥想要傷害於，於肯定早就被砍傷了。

但是，龍哥當時使用的是管制刀具，而且兩人一同向於施暴，於作為一個沒有經歷過黑社會打打殺殺的普通人，看到半臂紋身的社會大哥揮刀砍來，旁邊還有小弟協助，沒有能力判斷對方是嚇唬還是真要砍自己，從於的表述看，於是被嚇蒙了，無法準確判斷情況。而且從事後的視頻可以看到，於的面部受了輕傷，可見於已經受到了切實傷害，佐證了於被嚇蒙的情況，也能説明龍哥的行為已經構成“不法傷害”及“行兇”。

第二，什麼是第二十條第二款所稱的“必要限度”。這一點在正當防衞的認定中往往是最難的一點。一般而言，對故意傷害、故意殺人這樣嚴重危害人身安全的犯罪，可以直接適用第三款的規定行使無限防衞權，即使造成不法侵害人傷亡，也無需承擔刑事責任。但是，如果公安機關認定龍哥的行為不構成故意傷害或故意殺人的程度，僅構成尋釁滋事，或者傷害程度僅為輕傷害，不構成“嚴重危及人身安全”的程度，則無法適用第三款，防衞人仍然需要在必要限度內進行防衞，超過必要限度的防衞行為則需要承擔刑事責任。按照龍哥案之前的執法邏輯，如果龍哥的侵害行為後果僅是輕傷害，防衞行為也不能超過輕傷害，否則就應當承擔刑事責任。即使不法侵害方可能存在故意殺人等主觀意圖，如果沒有切實的證據，如果實際傷害結果僅為輕傷，防衞人也被“必要限度”這一點約束着，不能擴大防衞程度。

而且，按照龍哥案之前的邏輯，如果不法侵害人暫時中止了侵害，防衞人也必須停止防衞行為，否則即構成超過“必要限度”。在龍哥案中，龍哥被於海明砍倒後七秒鐘內，有檢查傷口的行為，並未繼續實施侵害，七秒後，於海明補刀龍哥，龍哥跑向寶馬車。如果按照前面説的邏輯，龍哥的行為是中止了侵害，於海明有義務停止防衞行為。

但是，有不同意見辯稱，於海明當時頭腦混亂，看到龍哥站起來檢查傷口，勢必害怕龍哥繼續實施傷害，即使龍哥手裏沒有刀，但龍哥旁邊有幫手，於海明不知道龍哥及其幫手是否會繼續實施傷害。在龍哥跑向寶馬車時，於海明也有充分的理由害怕龍哥取其他兇器，或者呼叫別人來幫忙。根據日常生活經驗，這種可能性不是虛空想象的，而是確實可能存在的。因此於海明有足夠的基礎繼續實施防衞行為，於海明前後的防衞行為應當視為連貫的行為，不能割裂開來。

第三，不法侵害人主動挑起事端，是否應當納入對防衞行為的定性考量。在龍哥案之前，主動挑起事端並不是防衞行為定性的考量因素之一，公檢法機關考慮更多的事件各方的傷害結果。即使是不法侵害人主動挑起事端，如果防衞人受到的傷害小於不法侵害人，公檢法機關也可能將不法侵害定性為“互毆”，認為防衞的一方有義務退讓或限制防衞行為，避免事態擴大。

龍哥案似乎符合這個標準，本可以認定為“互毆”。但龍哥案的視頻證據清晰完整，龍哥大部分時間都在挑起事端、激化矛盾，於海明僅是在最後才作出防衞行為。也許正是因此，公安機關在案情通報中未將此事認定為“互毆”。

在龍哥案之後，最高檢、最高法、公安部於2020年共同發佈了針對這一問題的指導意見（《關於依法適用正當防衞制度的指導意見》），稱“因瑣事發生爭執，雙方均不能保持克制而引發打鬥，對於有過錯的一方先動手且手段明顯過激，或者一方先動手，在對方努力避免衝突的情況下仍繼續侵害的，還擊一方的行為一般應認定為防衞行為”。

目前在具體落實中，公檢法機關不會輕易將先動手的一方認定為“主動挑起事端”，而是會根據事件的全部經過，整體考慮是哪一方主動挑起的事端，避免有人藉此將挑起事端的責任推到另一方。公檢法機關會區分主動挑起事端、無事生非和小事化大等幾種情況。比如本來沒有爭端，故意製造爭吵，從而激怒對方，這就屬於無事生非；本來事情爭議很小，例如僅是輕微的肢體磕碰，卻不依不饒索要鉅額賠償或過分道歉，激怒對方激化矛盾，這就屬於小事化大。

第四，不法侵害人與侵害行為無關的事先輕微違法，是否應當納入對防衞行為的定性考量。龍哥案中特殊的情況是，龍哥事先有違反道路交通安全法的行為。該行為雖與最後的傷害行為沒有直接關係，但引起了爭端，是整個事件的導火索。在龍哥案之前，公檢法機關基本上不會考慮不法侵害人與侵害行為無關的事先輕微違法。在龍哥案之後，事先輕微違法會對公檢法機關的定性有一定潛在影響，但不會在正式文件中體現出來。

第五，公檢法機關從何種角度看待防衞事件更合適。從前面四點的分析可以看出來，所有分析隱含的關鍵是公檢法機關從哪個角度看待防衞事件。

如果立足於事後客觀冷靜的角度（即常説的“理性人角度”），我們往往可以認為防衞人的防衞行為是過度的：防衞人有機會退讓，避免事件發生或惡化；或者防衞人可以採取更小程度的防衞措施，避免對不法侵害人的過度傷害。但是，從防衞人置身事內的角度（即“一般人角度”）來看，防衞人絕大多數沒有被侵害的經歷，事發突然，沒有機會退讓；防衞人也沒有能力控制防衞措施的程度。防衞人並不知道不法侵害人的主觀意圖，只能根據自己親眼所見判斷生命是否受到了即時的威脅。防衞人的只能使用本能的最大反應來反擊，避免自己受到傷害。可以説，防衞人更多的是處於應激反應狀態，這種狀態是絕大多數人的自然反應，已經脱離了客觀理性的束縛。這種脱離是社會一般公眾可以理解可以接受的。

第六，不法侵害人死亡或重傷的，如不法侵害人家屬不服，怎麼辦？前面各個角度的條分縷析，往往都經不住不法侵害人家屬的“鬧”。只要不法侵害人家屬往大了鬧，往往會對公檢法機關造成兩方面的壓力。首先，一個慣常的觀念是，造成了死亡或重傷的就是有過錯，就要承擔一定的責任。而我們公檢法機關也顯得本能地認同這一觀點，會主動對防衞人“做工作”、攪混水：你看畢竟人家是死人/重傷了，你還活着/沒受重傷，怎麼着也得給些賠償，不給，那就加刑嘛。其次，公檢法機關這時的權衡的角度不是純粹法律的，而是摻雜了對輿情的考慮。如果不顧不法侵害人家屬鬧事，讓輿情擴大，終歸是不好的事情，如果鬧到了當地主管政府那裏，成為了社會性事件，就沒有人顧及法律究竟是怎麼寫的了，公檢法機關自身可能就要受到不利影響。顧及這兩方面壓力，公檢法機關往往採用不利於防衞人的角度，更傾向於認定防衞行為過當。

刑法及各司法解釋未明言應當採取何種角度看待防衞事件，這就給予公檢法機關一定的考量空間，這本無可厚非，因為在判斷具體案件時，公檢法機關需要這樣的考量空間，以適應多變的實際情況。但令人嘆息的是，正因為公檢法機關屈從於慣常觀念和輿情兩方面的壓力，才有非常多的防衞行為被認定為防衞過當，形成了一種偏向受傷害更重的不法侵害人的判斷模式；而這種判斷模式反過來又造成了不法侵害人家屬的過高預期，激勵着不法侵害人家屬更積極地去“鬧”，對公檢法機關造成了更大的壓力，進一步加強了傾向於不法侵害人的判斷模式。這是一種必須打破的惡性循環。

龍哥案中，對於海明最有利的一點就是沒有龍哥的親屬跳出來鬧事。事件發生後，媒體很快發現龍哥的黑社會背景並公之於眾，這樣就沒有人主動跳出來承認其與黑社會有關聯。這也使得公安機關沒有承受來自龍哥親屬方面的壓力。同時社會輿論也對於海明給予了廣泛的同情，這種同情形成了公安機關打破惡性循環的壓力，公安機關也就有機會站在一般人的角度看待整個事件。沒有龍哥親屬出來鬧事可能也是最重要的一棵稻草，促使公安機關的天平向於海明一方偏轉，認定於海明構成正當防衞，無需承擔刑事責任。

3. 龍哥案的積極影響

龍哥案後，社會對公檢法機關認定防衞過當的預期降低，也有利於減輕公檢法機關的壓力，使公檢法機關更從容地綜合考量類似案件中的防衞行為是否過當，更能符合社會一般預期及立法期待目標。

從立法本意來看，立法或公眾對與正當防衞有關的期待目標至少有兩個。最基本地，我們都期待社會成員在有序的前提下温和交流溝通。在這一期待下，我們自然不希望有過激行為打破平和的環境，不期望有人主動挑起事端，或者惡化事態乃至引起人身傷亡。如果有侵害行為引起了人身傷亡，社會期待要求我們回看是誰挑起的事端，誰讓事態擴大到無法控制的地步。

龍哥案中，龍哥一方事先即有輕微違法行為，而且主動挑起事端，並先行發動了主動侵害行為；龍哥拿出砍刀來即擴大了事態，用砍刀砍人更是將事態擴大到可能引起人身傷亡的地步。龍哥一方是主動放大這一系列情節的唯一一方，於海明是被動承擔事態變化，在一般人的正常反應範圍內維護自己的尊嚴和人身安全。而將於海明逼至應激反應，也是龍哥一方的主動行為導致的。有基於此，龍哥作為主導整個事件的一方，要承擔事件的整體惡果。

立法或公眾的另一個期待目標是，在不法侵害已經發生而公安機關尚未趕到現場制止事態惡化之前，防衞方有權利以暴力方式保護自身尊嚴和人身安全。我們不能期待一味退讓和界限難以把握的“必要限度”防衞能夠阻卻不法侵害，也不能期望以此換來充足的時間，等待公安機關趕到現場。人身傷害案件通常持續時間很短，在公安機關到達現場前，傷害往往已經造成。如果僵化地等待公安機關的介入，即使事後給予不法侵害人刑事處罰，防衞方也要承擔終身傷害的結果，這對防衞方來説仍然是實質上的身體損害，對社會正義觀也是損害。如果一定要讓於海明採取更小程度的防衞，於海明缺乏這樣的訓練經歷。也許只有常年進行搏擊訓練的人，才能掌握更小程度防衞的度；而對於一般人來説，在生命受到威脅時，“更小程度防衞”只能是奢求，真實的需求是如何最大程度保證無辜的自己的安全。我們不能苛求所有的一般人都是葉問李連杰。如果我們能在事態惡化到傷害防衞方之前就制止侵害行為，讓防衞方全身而退，那對防衞方以至整個社會而言都是最好的結果。這又何嘗不是經濟學上帕累托最優概念的實證呢。

總之，雖然我國不施行判例法，但龍哥案樹立了良好的先例。公眾形成了新的認知，即主動傷人引起的防衞行為，造成傷人方自身傷害的，防衞一方無需承擔刑事責任。公檢法機關也不必承受不法侵害人親屬鬧事的壓力，更有利於案件結果符合立法及公眾的預期。對於社會風氣來説，主動挑起事端引發鬥毆的情況會減少，藉着“防衞過當”撐腰而無限制地擴大事態的行為也會減少。從這些方面來看，龍哥案確實對一般公眾的刑法認知和社會風氣有積極的促進作用。感謝龍哥。

4. 張藝謀與《第二十條》

張藝謀很久不碰法律喜劇題材了，上一部還是1997年的《有話好好説》。如果按《有話好好説》的特點來拍，再加上眾多喜劇演員參與，《第二十條》可能會拍成鬧劇。但考慮到張藝謀的功力，應該不會滑向低層次鬧劇。再考慮到張藝謀在現實題材上善於體現個體感受和命運，《第二十條》可能會有比較深的挖掘。比如《有話好好説》拍的就是一個老實的勸架的人，怎麼到最後就變成了拿菜刀砍人的人，讓人大笑的同時也回味其中荒謬的根源。《第二十條》據説會是一個相對曲折的案件，涉及到檢察官的家庭云云。個人估計應該是兩條敍事線，最後有交錯。也許會有主人公處理公事的原則在家庭生活中反噬自己的情節，也有可能主人公迫於壓力扭曲了正當的處理公事原則，但在家庭生活中被這個扭曲的原則反噬。如果兩種情節都沒有，那就看看張藝謀怎麼另闢蹊徑吧。

憑張藝謀的能力，在基礎表現力和高層面的道德昇華上可以期望有很好的表現，但在中間層的法律情節和法理原則方面不知道會是什麼樣子，這也是中國電影人一貫腎虧體虛中氣不足的部分，看張藝謀怎麼處理吧。

本文講述了一些正當防衞的基本知識，希望能幫助各位理解影片涉及的法律條文以及具體適用法律所面臨的兩難處境。《第二十條》是筆者春節檔必看的電影，其他電影也會看。看完回來再向大家彙報。祝觀友們春節快樂！