勞東燕：與尋釁滋事罪相比，非法經營罪絕對是更為神奇的罪名_風聞

轉自微博@勞東燕2004：

與尋釁滋事罪相比，非法經營罪絕對是更為神奇的罪名，適用場景之多遠超預期，比尋釁滋事罪的場景要寬泛得多得多。很多人誤以為自己距離犯罪很遙遠，殊不知也就是某個實務人員一念之差的距離。

同時，尋釁滋事罪好歹還可以選擇自我規避，雖然有時心裏不見得願意忍下那口氣，最多不發聲不維權。但非法經營罪很難全部規避，因為人們或許可以選擇忍一時之氣，但沒法不賺錢謀生存。而但凡涉及到與賺錢相關的業務，在我們這裏，幾乎就沒有不需要辦行政許可的。

按現在司法適用的思路與邏輯，構成非法經營罪只要滿足“未經許可+數額較大”即可。比如，沒有教師資格證，私下進行教輔活動，獲利2萬元以上的，按其邏輯也可構成非法經營罪。因為教師資格屬於行政許可，前述行為完全可能被司法實務解讀為：未經教育部門許可從事與教學相關的經營活動。

再如，在路邊支個小攤賣煎餅小吃什麼的，只要滿足數額標準，也可以構成非法經營罪，因為沒有獲得食品安全許可證嘛。又如，冷食與熱食需要辦理不同的行政許可，就像之前報道的那個事件，涼皮屬於熱食，黃瓜屬於冷食，只辦其中之一的行政許可，將兩者混在一起售賣，不僅可以行政處罰，還可以按非法經營罪來追究刑事責任，只要數額達到標準。

還有，如果你喜歡研究股票又有點心得，幫人推薦股票還收錢，會被認為屬於非法經營證券業務，因為按證券法規定，與證券相關的投資諮詢屬於需要證監會核准的業務。再比如，建築行業掛靠建造師資格之類的做法比較普遍，掛靠意味着相關企業自身沒有滿足資質條件，同樣屬於未經許可；所以按前述邏輯推演，此類企業統統屬於未經許可從事需經過許可的業務活動。除負責人與實際控制人之外，任何人只要是在這樣的企業裏工作，理論上都可以構成非法經營罪的共犯。諸如此類，等等等等。

無怪乎在之前一個研討非法經營罪的會上，有實務人員表示非法經營罪很“好用”。定罪與否完全取決於實務的自由裁量，予殺予奪就看實務人員的心情如何，自然是“好用”得很。

目前刑法理論上期望通過區分一般許可與特別許可，將非法經營罪限定於違反特別許可的情形。這種思路雖然可以將一小部分情形去罪化，但實際上無法合理解決其他大量的情形。就像前述例子中，幾乎都被認為是涉及違反特別許可的情形。

對於各地的司法實務來説，要求在適用“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的兜底性條款時，必須逐級報送最高人民法院批准，這幾乎是司法實踐中唯一管點用的制約措施。問題在於，非法經營罪的口袋化，不只表現在對兜底性條款的寬泛理解上，也體現在對其他三項規定的過於擴張的適用上。 更何況，司法解釋中要求按非法經營罪處罰的一些規定，本身就涉嫌突破非法經營罪構成要件所允許處罰的範圍。