最高法過度作為, 怎麼就成了美國政體50年大變局的一大鐵證?｜文化縱橫_風聞

左亦魯

北京大學法學院

【導讀】據媒體報道，美國聯邦最高法院近日開始審理特朗普參選總統資格上訴案，其判決將影響2024年美國大選。如何看待最高法院介入美國大選與政爭之中？它反映出當下美國司法與政治之間怎樣的關係？

本文以美國最高法院對“哈佛招生案”的判決為切口，分析近年來最高法院如何成為參與和塑造美國政治的重要力量。文章指出，最高法院對哈佛招生案的判決涉及兩種平等觀之爭，其一是保守派立場的反分類原則，即不應予以弱勢地位羣體分類和優待的形式平等；其二是自由派主張的反屈從原則，即應當給予弱勢地位羣體優待的實質平等。作者認為，**該案中看似針鋒相對的價值衝突，實則缺乏實質的理論交鋒，這表明美國最高法院的政治化已達到峯值，**因為保守派與自由派的勝負與各自的法律論證關係不大，而變成如何爭取多數人認同的政治遊戲。

作者指出，美國正經歷新舊政體交替的動盪，美國憲法也處於“五十年未有之大變局”，**最高法院的權威與信任降至歷史最低，現在的最高法院不僅難以充當“穩定器”，反而類似哈佛招生案與多布斯案的判決可能成為衝突和矛盾的根源。**美國後世如何評價這兩份判決，很大程度上取決於未來的新政體。

本文原載《文化縱橫》2024年第1期，題為《哈佛招生案與美國政體變遷******》，******僅代表作者觀點，供讀者參考。

哈佛招生案與美國政體變遷

正如“黑人的命也是命”（Black Lives Matter）運動所體現的，種族平等在今天的美國仍舊是最重要和最具爭議性的議題之一。近期因巴以衝突和國會對哈佛大學、賓夕法尼亞大學和麻省理工學院校長聽證會所引發的風波則表明，精英大學正成為衝突“前線”和風暴中心。把“種族平等”和“精英大學”兩個因素疊加，這就是美國最高法院在哈佛招生案中面對的積極行動**（affirmative action）****問題。**圍繞平等和自由產生的爭議多數現代社會都會遇到，但美國的相對特殊之處在於，絕大多數這些爭議會轉化為憲法問題並最終湧向一個機構——最高法院。最高法院的判決也由此成為觀察甚至塑造美國政治的重要窗口和力量。

在更宏觀的意義上，隱私（或墮胎）和平等代表着20世紀美國憲法最重要的兩筆遺產。繼2022年在多布斯案中推翻了羅伊案所確立的墮胎權之後，哈佛招生案意味着最高法院開始對平等問題“動手”。如果説多布斯案是突然扔下的第一隻靴子，那麼，2023年6月，第二隻靴子終於落下。最高法院對哈佛招生案做出判決，宣佈延續近半個世紀的積極行動違憲。

**▍**背景：平等、教育與積極行動

哈佛招生案涉及的是哈佛大學和北卡羅來納大學招生中的積極行動。積極行動是指在招生和就業等環節，對少數族裔（特別是黑人）予以一定優待。“平等”和“教育”是理解哈佛招生案和積極行動的兩個關鍵詞，其底層邏輯是：由於教育在社會中的極端重要性，促進平等自然要求提升教育領域的平等。積極行動則是過去半個世紀，在高等教育領域提升平等最主要的手段。

但積極行動自誕生起就伴隨着巨大的爭議。在具體層面，就像羅伯茨在哈佛招生案的法庭意見中所説，學校招生本質上是零和博弈。當給黑人或其他羣體多切一些蛋糕，必然會導致另外一些羣體受損。這就是所謂的“逆向歧視”。早期積極行動訴訟中的原告多是認為自己“利益受損”的白人，而在哈佛招生案中則是亞裔羣體。**在理念和價值層面，積極行動背後是美國憲法兩種平等觀之爭。**第一種平等觀可稱為反分類原則（anti-classification），另一種則是反屈從原則（anti-subordination）。前者認為平等就是不得區別對待，即對所有人一視同仁；後者則要求不能使某一羣體居於“二等公民”的地位。表面上，兩種平等觀都旗幟鮮明地反對歧視黑人，但它們的分歧恰恰體現在如何看待以積極行動為代表的優待政策上。在反分類原則看來，在入校和就業等領域給予少數族裔或其他羣體優待同樣違反法律的平等保護，因為這種做法涉嫌通過“分類”來區別對待。反屈從原則卻歡迎和鼓勵積極行動，因為這種區別對待有助於改善少數族裔或其他羣體的弱勢地位。簡言之，反分類原則對平等採取一種形式主義的理解——不能進行任何形式的分類；而反屈從原則追求的是實質平等——區別對待如果能促進實質平等，那就應被允許。哈蘭大法官在普萊西案中曾寫下美國憲法是“色盲”（color-blind）的金句。反分類原則和反屈從原則也對應着對“色盲”的兩種理解：反分類原則認為“色盲”意味着憲法看不出黑白，因此既不能歧視黑人，也沒必要優待任何人；反屈從原則眼中的“色盲”只代表着不歧視黑人，但對優待和優惠政策會網開一面。

在1978年的巴基案中，最高法院第一次就積極行動的合憲性給出答案。該案原告是一名白人男性，在連續兩年申請加州大學戴維斯分校醫學院被拒後，他以自己因種族受到歧視為由提起訴訟。雖然最高法院認為加州大學戴維斯分校醫學院在100人中為少數族裔預留16個名額的做法違憲，但為積極行動的合憲性指出了方向（儘管這種指示現在看是相當含混甚至矛盾的）。第一，承認多元是積極行動的正當性基礎。第二，所有積極行動必須接受嚴格審查（strict scrutiny），即必須服務於壓倒性的州利益（compelling state interest），且制度和政策設計必須狹窄剪裁（narrowly tailored）。第三，在具體設計上畫出了兩條紅線：錄取政策必須基於個體，不能搞種族配額制；種族只能是決定錄取的諸多考慮因素之一，不能是唯一因素。加州大學戴維斯分校醫學院的積極行動就因觸碰這兩條紅線，從而被宣佈違憲。

在巴基案之後，最高法院繼續在2003年的格魯特案和格拉茲案以及2013年和2016年的費舍爾案中對積極行動做出判決。對非法律專業人士來説，後續幾份判決最突出的特點是原告從白人男性變為白人女性，這無疑代表着反積極行動一方在訴訟和公共輿論策略上的改變。在哈佛招生案中，這進一步升級為“為亞裔代言”。從法律專業的角度看，格魯特案涉及密歇根大學法學院的招生政策，該法學院要求每年錄取的少數族裔要達到“臨界質量”（critical mass）；格拉茲案則涉及密歇根大學本科錄取，相關政策要求為每位少數族裔申請者自動加上20分，評估滿分為150分，超過100分就可以被錄取。最終，最高法院支持了密歇根大學法學院模糊的“臨界質量”，否定了密歇根大學本科錄取的加分計劃。在很大程度上，這仍是對巴基案兩條紅線的延續。在費舍爾案中，接受審查的是得克薩斯大學奧斯汀分校本科錄取的“前10%”政策。根據這項政策，得州各高中“前10%”主要根據成績錄取，而後90%的錄取則需要考慮種族。經過兩次審理，最高法院最終還是認可了“前10%”政策。

**從巴基案到費舍爾案，最明顯的趨勢是審查日趨嚴格。**一是在具體政策設計上，最高法院按照巴基案畫的兩條紅線不斷收緊積極行動合憲性審查的標準。二是在判斷是否存在“壓倒性州利益”和“狹窄剪裁”時，對各大學的“遵從”（deference）不斷減少。三是強調積極行動只能是“臨時措施”，必須存在一個“終點”。在格魯特案中，最高法院甚至加上了一個明確的期限——50年。格魯特案與巴基案相隔25年，最高法院希望格魯特案之後再過25年，積極行動將沒有存在的必要。用卡瓦諾大法官的話説，格魯特案只允許積極行動再延續一代人。

**▍**判決：兩種平等觀與“色盲”的憲法

巴基案判決於1978年，格魯特案判決於2003年，哈佛招生案距50年或25年之期已經不遠。在此意義上，最高法院在2023年叫停積極行動，倒也算“言而有信”。

這是一份六比三的判決，共形成六份意見。法庭意見由首席大法官羅伯茨撰寫，另外五位保守派大法官托馬斯、阿利托、戈薩奇、卡瓦諾和巴雷特加入。自由派的異議由索托馬約爾撰寫，卡根和傑克遜加入。托馬斯、戈薩奇和卡瓦諾還分別發表了附議。由於自己是哈佛大學監督委員會的成員，傑克遜在提名聽證時就表示會在哈佛招生案中迴避。因此，傑克遜自己撰寫的異議只針對北卡羅來納大學的招生政策，她也只加入索托馬約爾異議中涉及北卡羅來納大學的部分。

在羅伯茨撰寫的法庭意見中，他一如既往地在守住保守派立場的前提下，儘量讓意見和言辭變得平衡温和。在梳理歷史和先例時，羅伯茨從建國、內戰一直講到布朗案和當代，非常政治正確地將歷史塑造成一部從不平等走向平等的線性進步敍事。**但在這一大敍事下，羅伯茨對小敍事——涉及教育平等和積極行動先例——的梳理卻主要是基於反分類原則理解的平等。這意味着，羅伯茨眼中美國憲法所認可的平等觀，是看不見黑白和種族因素的“色盲”平等觀。**正因為看不見種族，所以憲法要求既不能歧視某一羣體，也不應給予任何羣體以優待。定下了這一基調，推翻哈佛和北卡羅來納大學的積極行動就變得順理成章。羅伯茨進一步給出三個具體理由：1.“多元”這一目標無法量化和評估；2. 積極行動不可避免地會產生種族“一票否決”和種族刻板印象；3. 兩校現有政策遙遙無期，看不到終點。

托馬斯的附議主要是運用自己的“老本行”——原旨主義——來論證美國憲法對平等的原初理解就是反分類原則和看不見黑白的“色盲”。戈薩奇的附議則主要針對1964年民權法第6章。在他看來，不僅憲法對平等的理解是基於反分類原則，1964年民權法亦是如此。卡瓦諾的附議則主要着眼於“遵循先例”（stare decisis），強調今天的判決其實符合最高法院關於法律平等保護一系列先例。

在自由派這一邊，索托馬約爾撰寫的異議基本體現了自由派在平等和積極行動上的立場與邏輯。她從“道”與“術”兩個層面來為積極行動辯護。首先，**從“道”的層面，她認為保守派無視黑白的“色盲”平等觀是對憲法的歪曲，美國憲法所保護的平等從來都是基於反屈從原則的實質平等，而非反分類原則的形式平等。**其次，在“術”的層面，索托馬約爾強調積極行動屬於對種族因素合理的運用，哈佛和北卡羅來納大學的招生政策更是完全能夠通過嚴格審查。

傑克遜大法官的異議雖然看似只針對北卡羅來納大學一案，但其實比較全面和充分地體現了傑克遜在平等和積極行動上的立場與風格。在立場上，傑克遜的異議與索托馬約爾的意見高度一致，兩位大法官都旗幟鮮明地主張反屈從原則的實質平等觀，而反對反分類原則的“色盲”平等觀。這裏之所以強調風格，是因為除了法律人常見的論證方式，傑克遜在異議中大量使用了種族批判理論（Critical Race Theory）陣營學者的修辭武器——講故事（storytelling）。傑克遜大法官虛構了白人約翰和黑人詹姆斯兩個人物，通過對兩人及其家庭背景的虛構寫作（比如約翰已經是家裏第七代大學生，而詹姆斯則可能是其家族第一位大學生等），傑克遜試圖説明兩人在大學申請時的差距很大程度上是由黑白兩個種族歷史上的地位造成的，而積極行動的功能和價值就在於拉平、補償甚至“還債”。

**總體上，與2022年的多布斯案相似，2023年哈佛招生案的判決看似針鋒相對，但雙方缺少那種你死我活、刺刀見紅的理論“肉搏”。**雙方（尤其是作為少數派的自由派法官）更像是例行公事般地表明立場和“撂下狠話”。這種“走過場”顯然不是因為墮胎和積極行動不夠重要，而可能是出於以下兩方面原因：第一，不管是墮胎還是積極行動，兩派都已經廝殺了近半個世紀，各自的論點、論據和論證早已經充分展開和交鋒。所謂“太陽底下無新鮮事”，雙方其實都是在重複已經吵了五十年的內容，並沒有新的理論或問題出現。第二，與多布斯案相比，哈佛招生案畢竟是第二隻靴子。墮胎要比積極行動更具撕裂性和象徵性，如果最高法院連羅伊案也敢推翻，推翻積極行動更不在話下。在多布斯案之後，人們一方面已經對哈佛招生案的結果有了預期；另一方面，背後也未嘗不是某種“哀大莫過於心死”的絕望。

**▍**機構：政治化的高峯與合憲性審查的雙重困境

兩隻靴子都落下後，一個最直接的觀察是：**多布斯案和哈佛招生案代表着美國最高法院政治化已累積到峯值。****首先，“政治化”是強調美國最高法院目前最本質的問題是“政治化”，而非批評常見的“保守化”。**兩者的區別在於，政治化包含着向左向右兩個方向，而保守化只是其中的一個方向——向右的政治化。目前，自由派攻擊保守派“開歷史的倒車”，而保守派則認為自己只是在“撥亂反正”。兩種敍事看似對立，其實是一個故事的兩面。自由派眼中“歷史”的開端自然是布朗案和羅伊案代表的民權運動。但在保守派看來，這段“歷史”恰恰是一切錯誤的起點，所謂撥亂反正，就是要通過取消自由派的“歷史”，回到更早的“正確”原點。雖然布朗案和羅伊案等判決在今天看來是正義和進步的，但判決的正義性不應遮蔽判決的政治性。**其次，“累積”則是希望突出，雖然自由派開啓了政治化的進程，但保守派的確使這一進程達到高峯。**這並非是説保守派政治化的幅度超過了自由派（當年布朗案和羅伊案的振幅可能遠大於今天），而是因為兩次搖擺之間是疊加，而不是抵消關係。今天的最高法院就像是一座年代久遠的高樓，經歷了向左向右各一次猛烈擺動，已變得十分脆弱。

此外，政治化還可以解釋為何兩派在判決中缺少那種實質、硬核的理論交鋒。深層的原因可能是：雙方都意識到勝負與各自的法律論證其實關係不大。經過在墮胎和積極行動上的“翻烙餅”，人們愈發清楚地認識到，勝負很大程度上就取決於數人頭——哪一派能湊夠五票。當自由派擁有五票時，就有了羅伊案和一系列支持積極行動的判決；當保守派控制最高法院後，就迎來了多布斯案和哈佛招生案。借用“所謂政治，就是把擁護我們的人搞得多多的，把反對我們的人搞得少少的”的經典表述，**本應中立的判決和憲法解釋，卻也變成了如何“把我們的人搞得多多的”，判決離“理性”****（reason）論證越來越遠，而距離“意志”（will）和“強力”（force）**赤裸裸的展示越來越近。

在更深層和普遍的意義上，多布斯案和哈佛招生案體現了各國違憲審查機關都必須考慮的一個普遍性難題——合憲性審查的雙重困境。從政治化的角度看待美國最高法院，並不是走向徹底的虛無和相對主義。對中國讀者而言，比討論是自由派“對”了還是保守派“對”了更有價值的，是在一個更普遍的層面分析——一個國家的違憲審查機關選擇以這樣一種方式介入某類議題是對還是錯。或者説，是否從介入積極行動那一刻起，就註定了美國最高法院做什麼都是“錯”的？

之所以這麼説，是因為積極行動是某類議題的典型代表，其背後往往涉及基本權利和價值的衝突。不管是最高法院還是憲法法院或憲法委員會，一國的違憲審查機關一旦選擇介入，就會陷入一“高”一“低”雙重困境。以積極行動為例，在“高”的層面，積極行動背後涉及的是平等。是否支持積極行動關乎機會平等與結果平等、反分類原則與反屈從原則間兩種平等觀之爭。**這本質上是理念和價值的衝突，而價值衝突的諸神之爭基本是無法調和的。**就像很難抽象地説自由重要還是平等重要，任何一個機構也很難在兩種平等觀之間作出判斷。每一種立場和價值的“信徒”都只會認為己方掌握了真理和正義，而最高法院無論如何選擇或平衡，在取悦一部分人的同時也註定會得罪另一部分人。

在“低”的層面，積極行動又涉及非常具體、技術化的政策和制度設計。這在巴基案以來的一系列積極行動中得到了最好的印證。**在面對“一校一策”、高度技術化的積極行動時，與立法、行政機關和地方相比，最高法院九位長期“脱離羣眾”的大法官是否具備足夠的信息、知識、資源和經驗去做出判斷？**在哈佛招生案之前，最高法院對各校積極行動很大程度上是採取“遵從”態度，即在很多時候選擇相信校方的“善意”。但這種“遵從”的悖論在於：一方面，它的存在正表明最高法院意識到自己無力做出判斷，很多時候只能選擇相信或推定；但另一方面，過度遵從又會使審查形同虛設。因此，最高法院在“低”層面的困境就是：想管管不過來，不想管又不甘心。羅伯茨在哈佛招生案的法庭意見中説，對於積極行動中的很多問題，最高法院無法很好地判斷，這並不全是虛偽和藉口。

因此，當任何一國的違憲審查機關選擇處理此類問題，是否就註定會“高不成低不就”和“兩頭不討好”？不僅是積極行動，墮胎也是一樣，在更廣泛的意義上，甚至可以説當代幾乎所有重要爭議都具有相似的性質。在“高”的層面，此類議題背後必然涉及自由、平等、隱私、尊嚴等基本價值；很多時候，甚至還牽扯這些基本價值間的衝突。在“低”的層面，這些價值在落地時又需要具體的、非常技術化的政策和制度設計。畢克爾曾將美國司法審查最核心的困境定性為反多數難題。之後幾代憲法學人都試圖破解畢克爾提出的挑戰，為司法審查重新奠定正當性基礎，而他們的最終選擇是權利保護——即司法審查或合憲性審查的正當性在於為基本權利提供保護。但多布斯案和哈佛招生案則暴露了這一新正當性基礎的困境，而且這種挑戰並不亞於當年的畢克爾。簡言之，當代幾乎所有的爭議都可以轉換成某種權利話語和主張，這些重要的、新型的權利之爭又幾乎都會涉及一“高”一“低”雙重困境。**深度介入權利爭議會讓違憲審查機關吃力不討好，從而傷害司法權威；但反過來，不去觸碰這些議題又會讓違憲審查機關淪為“花瓶”。**如何在這兩難間取得平衡或走出一條新路，其實是包括中國人大在內的全球違憲審查機關需要共同思考的問題。

****▍****影響：美國憲法“五十年未有之大變局”與政體變遷

自上世紀80年代以來，美國一直處於里根政體之下。但近年人們逐漸意識到，伴隨着里根政體進入晚期，美國正經歷新舊政體交替的動盪。多布斯案和哈佛招生案也應置於政體變遷和美國憲法“五十年未有之大變局”的背景下思考。

對很多人來説，一個可能的疑惑是：既然里根政體是由共和黨主導，為什麼這兩份判決沒有出現在里根政體全盛期？**這是由於在政體變遷時，最高法院和憲法的調整相對於白宮和國會具有滯後性。**在一個政體初期，白宮和國會會迅速被擁有民意授權（mandate）的“新貴”佔領，但由於人數和終身制任期等因素，最高法院往往仍然由“前朝遺老”把持。布魯斯·阿克曼曾説美國總統制與議會制的最大區別就是，在議會制國家，理論上贏得一次大選就可以發動一次革命；但在美國三權分立體制下，由於存在某種滯後性，似乎贏幾次大選都很難確保一次變革或革命的成功。最高法院的“換血”是一個漫長和充滿偶然的過程，一般要到政體的中期甚至晚期，最高法院才可能被主導政黨佔據。

**對共和黨來説，雖然他們比較幸運地在里根政體早中期就佔據了最高法院多數，但也經過半個世紀和至少兩代人，才在近年得償所願，推翻羅伊案和積極行動。**原因主要有二：**一是人員。**早期最高法院的保守派仍是傳統的温和保守派，而非後來經過保守主義法律運動改造的“運動法官”（movement justices）。對前者而言，雖然內心可能對羅伊案和積極行動不以為然，但“遵循先例”和司法節制的哲學仍然讓他們不會貿然推翻這種“超級先例”（super precedent）。**二是儲備。**要在墮胎和積極行動這種量級的議題上做翻案文章，耗費的政治資源和資本是巨大的。1992年的凱西案就是最好的例子。在凱西案功虧一簣之後，保守派又經過了近三十年的準備，才最終在多布斯案推翻了羅伊案。

但另一方面，假如多布斯案和哈佛招生案是在里根政體早期或中期判決，那時保守派還處於強勢，整個社會因此也會對判決有更多認同，或至少是更少反對。但在里根政體搖搖欲墜的今天，保守派缺少足夠的力量對沖和整合，政治極化和高度撕裂的社會又會使反對聲音被無限放大和強化。**在過往的政體變遷之際，美國最高法院時常憑藉節制的美德和高超的技藝扮演穩定器的作用。**最典型的例子就是馬伯裏訴麥迪遜案。馬伯裏訴麥迪遜案其實就是在美國歷史上第一次政體變遷——從聯邦黨人政體轉向傑弗遜政體——的關鍵時刻，馬歇爾和最高法院通過剋制甚至“撤退”換來了權力平穩交接。甚至在2000年布什訴戈爾案以及2020年特朗普拒絕承認敗選時，最高法院也至少都發揮了“定分不止爭”的作用，最大程度上避免了無政府狀態的出現。**但最高法院的權威和信任就像銀行賬户，法院的每一次節制、審慎的行動甚至不作為相當於往賬户裏存錢，而每一次激進、能動、政治化的行動則是向外取錢。**自上世紀50年代以來，隨着政治化程度不斷攀升，不管是自由派還是保守派，都是取得多存得少。**到了今天，雖然美國又一次進入政體變遷週期，但最高法院的信任賬户也降到了歷史最低點。因此，現在的最高法院不僅很難起到穩定器的作用，反而可能成為衝突和矛盾的源頭之一。**多布斯案和哈佛招生案這兩份判決因涉及性別和種族議題，更可能成為催生和定義下一個政體的關鍵因素。

在此意義上，多布斯案和哈佛招生案涉及三個——而非兩個——政體間的關係，應放在“新政-民權政體—里根政體—新政體”的連續性中思考。里根政體是對新政-民權政體的“反動”，而多布斯案和哈佛招生案則是這種“反動”的高峯。保守派可以推翻新政-民權政體的遺產，但保守派自己的憲法遺產，同樣需要交給新政體和後代來評判。換言之，這兩份判決會在歷史上留下什麼印跡，後世會如何評價這兩份判決，這些問題的答案很大程度上都取決於未來的新政體是什麼樣的。

在自由派的願景中，他們呼喚“第二進步時代”來終結里根政體。如果新政體的確由自由派和民主黨主導，我們將見證美國憲法政治像鐘擺一樣，從右邊來到左邊。在此背景下，就像反對羅伊案和墮胎曾成為里根政體下保守派最大的認同一樣，反對多布斯案和哈佛招生案有可能變成自由派整合的關鍵。在這種前景下，多布斯案和哈佛招生案可能與斯科特案和洛克納案一樣，成為人人喊打的“反經典”（anti-canon）。但考慮到最高法院人員換血的滯後性，在新政體早期，充斥着“前朝遺老”的最高法院可能會與白宮和國會爆發激烈衝突。不過，除了向左回擺，新政體完全有可能進一步向右下探，變得更加極端或“特朗普主義”。之前美國國會圍繞議長的爭論也多少從側面提醒了這種可能性的存在。若果真出現，多布斯案和哈佛招生案可能只是某種更大變革的序曲。

政體變遷的框架之所以在近年興起，一個重要原因是特朗普上台的確讓不少人認為“改朝換代”的憲法時刻即將出現。**在這種敍事下，特朗普將是葬送里根政體的斷裂型總統，而戰勝特朗普的拜登應成為開創新政體的重建型總統。**但目前來看，拜登顯然距離這一期待有相當的距離，而特朗普捲土重來的可能性也暫時無法徹底排除。而最新的發展是科羅拉多和緬因等州宣佈取消特朗普的黨內初選資格，特朗普也已經就此向最高法院上訴。**一些學者開始承認這一次政體變遷可能不會像之前那樣“無縫”，而是會有一個相當長的過渡期。**不過，在巴爾金眼中，政體變遷仍然會在2024年大選見分曉，因此新政體仍然取決於拜登和特朗普誰是本次大選的勝者。

這種預測的問題在於：拜登和特朗普分別出生於1942年和1946年，如果這次當選，兩人將分別以82歲和78歲的高齡就職。問題倒不是數字本身，而是代際。政體變遷是美國憲法政治量級最大的變化，重建型總統和新政體的主導政黨之所以能夠“改朝換代”，是因為他們能代表新一代而不是舊一代（甚至舊兩代）的理念和方向。特別是拜登，目前他更多隻是以特朗普的反面出現。在很多時候，拜登不是在“做”什麼，而是他“不做”或“少做”特朗普做過的什麼。對重建型總統而言，僅僅説“不”是不夠的，他需要在重大問題上説更多、更新和更激勵人心的“是”。但今天的拜登和民主黨顯然還不足以擔此大任。因此，2024年大選（尤其是如果拜登連任）可能仍然不會是美國政體變遷的憲法時刻，新舊政體更迭的過渡期可能會更長。

更漫長的過渡期意味着可能更長的動盪。如前所述，過去人們或許可以指望美國最高法院在非常時期扮演穩定器的角色，但今天的最高法院正處於權威和信任的最低點，像多布斯案和哈佛招生案這樣的判決反而會成為矛盾和衝突的根源。多布斯案判決提前泄露以及大法官托馬斯禮物申報所引發的爭議，都從不同側面反映出最高法院今天的困境和亂象。有學者將多布斯案和哈佛招生案視為保守主義法律革命的頂峯，但頂點往往也是終點。如前所述，特朗普已經就喪失黨內初選資格問題向最高法院提起上訴。**這意味着繼2000年布什訴戈爾之後，最高法院又一次有可能影響甚至決定大選結果。**布什訴戈爾案對最高法院權威的傷害至今仍在延續，而在24年後，信任和權威處於歷史最低點的最高法院會如何或者説能否平穩拆除這一“定時炸彈”，這或許也是美國正經歷的這場“五十年未有之大變局”中，值得觀察的變量之一。