當民意對判決不滿：未成年殺人案中的“不予追究” | 文化縱橫_風聞

孫遠航

吉林大學法學院

【導讀】上個月廣受關注的邯鄲初中生謀殺案，近日有了最新進展：**4月8日，經最高人民檢察院審查，依法決定對犯罪嫌疑人張某某、李某及馬某某核准追訴。**檢察機關審查認為，3名犯罪嫌疑人作案時已滿12週歲不滿14週歲，故意殺人致被害人死亡，情節惡劣，應當追究刑事責任。

**近年來，未成年惡性犯罪案件時有發生。**2019年，“10·20大連故意殺人案”曾引起全社會關注，然而由於加害人未滿14週歲，未達到法定刑事責任年齡，依法不予追究刑事責任。同樣是未滿14週歲，邯鄲案件中的三名初中生之所以能夠被追究刑事責任，是因為2021年3月起施行的《刑法修正案（十一）》中新增的規定：“已滿十二週歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節惡劣，經最高人民檢察院核准追訴的，應當負刑事責任。”這一修訂既是面對犯罪低齡化趨勢的與時俱進，也是對“10·20大連故意殺人案”所引起的大規模輿情的回應。

**在這兩起未成年人殺人案中，社會公眾所廣泛持有的傳統法律觀念與國家所建立的現代法律制度之間都呈現出強烈張力。**社會輿論對修改前的未成年人刑事責任年齡規定的不滿，最常見的表達是“殺人者死”“養不教父之過”等生髮自前現代社會的傳統道德話語，而公眾對由國家來執行基於樸素對等正義觀的報復式懲罰的強烈要求，也體現了公眾對家長制支配式國家權威的依賴。

要理解這一張力，須從法律理念的古今嬗變中尋找線索。本文考察比較了從《大清律例》到《刑法》中未成年人刑事責任年齡規則的演變，並從對法律規則背後的立法目的與觀念模式的文化闡釋中，抽象出傳統中國法律的“關係本位—常識理性”與近代西方法律的“個人本位—形式理性”兩種文化基座類型，為理解當下法律案件引發的洶湧民意提供了穿透性的理論框架。

本文原載《南大法學》2022年第3期，原題為《未成年人刑事責任年齡制度文化基座的古今變奏》******，******僅代表作者觀點，供讀者參考。

未成年人刑事責任年齡

制度文化基座的古今變奏

——從《大清律例》到《刑法》

2019年10月24日，大連市公安局的官方微博賬號發佈了一起關於13歲男孩蔡某某殺害一名10歲女童的案件的警情通報，引起了全社會的極大關注。僅僅幾個月之後，安徽省郎溪縣又發生了一起13歲男孩殺害10歲女孩的案件。依照其時《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第17條的規定，這兩起案件中的加害人都是未滿14週歲的未成年人，對犯罪行為不承擔刑事責任。在這類未成年人實施的惡性犯罪中，犯罪人的殘忍手段、犯罪行為的嚴重危害後果與犯罪人不受刑事處罰的反差嚴重地衝擊了公眾的道德情感和樸素正義觀。在我國，未成年人實施的惡性犯罪並非偶發的孤案。從2014年到2018年，我國平均每年發生20餘件14週歲以下的未成年人故意殺人案件，故意傷害案件90餘件。

2020年12月26日，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》），將我國《刑法》規定的最低刑事責任年齡降低至十二週歲，即在《刑法》第17條中新增一款作為第三款：“已滿十二週歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節惡劣，經最高人民檢察院核准追訴的，應當負刑事責任。”《刑法修正案（十一）》對最低刑事責任年齡的微調，回應了社會各個方面對未成年人犯罪態勢的關切。

****本文將在既有研究的基礎上，以傳統中國法與近現代刑法的對比研究為主線，從對古今未成年人刑事責任年齡制度的規則對比切入，展示傳統中國法與近現代刑法的相應制度設計背後的文化基座的變奏以及這種變奏背後的一般性約束結構。****在此基礎上，本文還將反思和檢視傳統中國法中未成年人刑事責任年齡制度設計對未來刑事立法的教訓與啓示。

**▍**形似神離：《大清律例》與《刑法》中的未成年人刑事責任年齡制度

嚴格的規範意義上的刑事責任年齡制度是一種產生自近現代歐洲的法律制度。按照學界通説，刑事責任年齡是指刑法所規定的，“行為人實施刑法禁止的犯罪行為所必須達到的年齡”。然而，這並不意味着傳統中國不存在與近現代刑法中的刑事責任年齡制度具有相似形態和功能的制度設計。接下來，我們將首先考察集成了兩千年來中國傳統法律的精神與經驗的《大清律例》是如何對未成年人的刑事責任年齡做出規定的，然後再對《大清律例》與《刑法》中的未成年人刑事責任年齡規則作形式上的對比。

（一） 不易與變易：《大清律例》中的未成年人刑事責任年齡制度設計

在我國，對未成年人承擔刑事法律責任的年齡進行限制的制度設計古已有之。《周禮》有載：“司刺，掌三刺、三宥、三赦之法……一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚。”《禮記》中説：“八十、九十曰耄，七年曰悼。悼與耄，雖有罪，不加刑焉。”可見，在先秦時期，我國已經有了對一定年齡以下的未成年人不承擔刑事法律責任的明確規定。由於僅憑“矜恤幼弱”這一保護未成年人的原則難以應對司法中複雜多變的現實情形，我國傳統法中的未成年人刑事責任年齡制度的演化就必然呈現出原則逐漸隱退、規則愈加細化的趨勢。我國傳統法律的傑作《唐律》對未成年人刑事責任年齡的規定更加完備。在《唐律》中，承擔不同刑事責任的年齡段彼此銜接，在邏輯上沒有明顯的衝突。《唐律疏議》中記載《唐律》規定：

諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖。……八十以上、十歲以下，及篤疾，犯反、逆、殺人應死者，上請。……盜及傷人亦收贖。……九十以上，七歲以下，雖有死罪，不加刑。

按照《唐律》的規定，未成年人刑事責任年齡可以被劃分為四個階段：七歲以下的未成年人原則上不承擔刑事責任，但是因家人謀反、謀逆，在按照法律應當連坐的情況下，仍然需要承擔刑事責任；十歲以下到七歲的未成年人只有在犯下謀反、謀逆和殺人應死這樣的嚴重罪行的時候，才可能受到刑事處罰，但是適用“上請”程序，相關案件得由皇帝親自決斷；十五歲以下到十歲的未成年人原則上應當承擔刑事責任，但是在應受流刑以下的處罰時可以減輕收贖、即減等承擔刑事責任；年齡超過十五歲的人則一般應當承擔完全的刑事責任。自唐以後，宋元明清歷代的法律基本上都繼承了《唐律》對未成年人刑事責任年齡的相關規定。

在傳統中國法律中，《大清律例》的形態較為獨特。《大清律例》是將“律”與“例”合纂而成的一部法律規則，即“律”作為法律正文保持基本穩定，而附隨律文的“例”則隨時增減。因其隨時可以被刪改損益，“例”的性質比較靈活，作為“律”的補充性規則甚至替代性規則，在適用於個案時具有極大的靈活性、便利性和適應性，甚至在實踐中取得了不亞於“律”的地位。

因此，《大清律例》在律文基本繼承了《唐律》對未成年人刑事責任年齡的規定的同時，在“例”中對相關規定又有細化、發展和突破。《大清律例·名例律下》規定：

凡年七十以上、十五以下，及廢疾，犯流罪以下，收贖。……八十以上、十歲以下，及篤疾，犯殺人、應死者，議擬奏聞，取自上裁。盜及傷人者，亦收贖。餘皆勿論。……九十以上、七歲以下，雖有死罪，不加刑。

從律文看，《大清律例》對未成年人刑事責任年齡的規定與《唐律》如出一轍。然而，律文後的附例則展示出，在應對現實疑難案件的過程中，清代法律對未成年人刑事責任年齡規定出現了進一步的細化與“變易”。清乾隆四十三年（1778年），一起發生在四川省鹽亭縣的“十歲以下幼童毆斃人命擬絞”案件改變了《大清律例》對未成年人刑事責任年齡的規定。鹽亭縣民劉縻子和李子相年均九歲，平素相識，並無嫌隙。乾隆四十三年四月二十日，兩人都在河壩處牧羊。李子相從自家田地中扯取蠶豆，讓案外人李潤用火燒食。劉縻子見狀向李潤討要，李潤給劉縻子豆子一顆。劉縻子再討要豆子時，李子相不給，並且出言訾罵，劉縻子回罵李子相。此後衝突升級，李子相用手推劉縻子胸膛，劉縻子用拳回擊李子相左肋，使得李子相跌倒在地，被石頭墊傷右腰眼，旋即殞命。四川總督文授在查明事實的基礎上，因犯罪人事先並無預謀或者故意，以鬥毆殺人依律將劉縻子擬罪絞監候。由於當時的法律規定“十歲以下犯殺人應死者，議擬奏聞，取自上裁”，這一案件被上奏到刑部。刑部取得案卷資料後認同了四川總督對事實的認定，並且主張依照定例收贖。

乾隆皇帝對此案作出瞭如下批示：

刑部進呈毆傷李子相身死之劉縻子，擬絞監候，聲明年僅九歲，可否減等請旨一本，固屬照例辦理。但所指十歲以下犯殺人應死者，或系被殺之人較伊年長強弱不同，如丁乞三仔之案，自可量從末減。今劉縻子所毆之李子相同系九歲，且劉縻子因索討葫豆不給，致將李子相毆跌，其理亦曲，若第因其年幼，輒行免死，豈為情法之平？況九齡幼童即能毆斃人命，其賦性兇悍可知，尤不宜遽為矜宥。向因戲殺之案，曾諭令刑部，將該犯監禁數年再議減等，以消其桀驁不馴之氣，此等幼童自當仿照辦理。且擬以絞監候，原不入於情實，數年後仍可減等，何必亟於寬貸乎？嗣後，遇有十歲以下毆斃之案，如死者長於該犯四歲以上者，仍照例聲明雙請。若所長止三歲以下，則年齒相若，不得謂死者之恃長欺凌，或齒小者轉較性暴力強，亦情事所有，縱不令其實抵，而監禁數年亦不為過。著刑部將此例另行定擬具奏。劉縻子即照新例行。

刑部嗣後在乾隆四十八年（1783年）將乾隆帝的批示整理編纂為定例：

十歲以下鬥毆斃命之案，如死者長於該犯四歲以上，準其依律聲請，若所長止三歲以下，一例擬絞監候，不得概行聲請。至十五歲以下，被長欺侮毆斃人命之案，確查死者年歲，亦系長於兇犯四歲以上，而又理曲逞兇，或無心戲殺者，方準照丁乞三仔之例，恭候欽定。

這一定例雖然沒有突破《大清律例》的律文對未成年人刑事責任年齡的四段劃分，但是**引入了自有《唐律》以來，我國曆代立法者在設計未成年人刑事責任年齡制度時從未考慮到的要素——加害人與受害人的年齡差值。**這使得清代法律中的未成年人刑事責任年齡制度展現出了新的特殊性。

（二） 似是而非：《大清律例》與《刑法》中的未成年人刑事責任年齡制度對比

按照學界通説，我國《刑法》規定的刑事責任年齡可以被劃分為“絕對無刑事責任時期”“最低刑事責任時期”“相對負刑事責任時期”“完全負刑事責任時期”以及“減輕責任時期”。按照這一劃分模式，基於《刑法》第17條的規定，我們可以得出推論，不滿十二週歲的人犯罪，不承擔刑事責任，處於“絕對不負刑事責任時期”；已滿十二週歲不滿十四周歲的人犯罪，在法律明文規定的情況下，經最高人民檢察院核准追訴的，應當負刑事責任，此即“最低刑事責任時期”；已滿十四周歲不滿十六週歲的人犯罪，在法律明文規定的情形下負刑事責任，此即“相對負刑事責任時期”；已滿十六週歲的人犯罪，應當負刑事責任，此即“完全負刑事責任時期”；按照法律規定應當被追究刑事責任的已滿十二週歲不滿十八週歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰，此即“減輕責任時期”。從而，根據上文的分析，以現代刑法理論設定的刑事責任年齡階段劃分為依據，《大清律例》與《刑法》中的未成年人刑事責任年齡規則在形式上呈現出相當的相似性（見表1）。

通過表1的對比，我們可以發現，《大清律例》與《刑法》中的未成年人刑事責任年齡規則在形式上具有一定的相似性。首先，《大清律例》與《刑法》中的未成年人刑事責任年齡規則都對未成年人是否承擔完全的刑事責任，在何種情況下承擔何種刑事責任作了前後銜接的設計。其次，《大清律例》與《刑法》中的未成年人刑事責任年齡規則都規定了減輕責任年齡，也就是對某一年齡段的未成年人犯罪，應當承擔刑事責任的，採取從輕或者減輕處罰的處理方式。最後，《大清律例》與《刑法》中的未成年人刑事責任年齡規則對於“相對負刑事責任年齡”的具體程序規定有一定的相似性。如《大清律例》規定“十歲以下……犯殺人、應死者，議擬奏聞，取自上裁”，就與《刑法》的規定“已滿十二週歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節惡劣，經最高人民檢察院核准追訴的，應當負刑事責任”，在未成年人承擔刑事責任的核準程序上具有形式上的相似性。

然而，我們不能忽視的是，《大清律例》與《刑法》中的未成年人刑事責任年齡規則在形式上的相似性無法遮蔽兩者之間的實質分歧。首先，《大清律例》中的未成年人刑事責任年齡規則設計不包括現代刑法學説中的“絕對不負刑事責任年齡”。即使是律文規定“雖有死罪，不加刑”的七歲以下的未成年人，也可能因家人犯罪而承受連坐的刑事責任。其次，由於不存在現代刑法學説中那種嚴格的“絕對不負刑事責任年齡”，理論上任何年齡的人都有可能承擔刑事責任，所以《大清律例》中自然就也不存在類似我國《刑法》中關於“最低刑事責任年齡”的相關規定。最後，就“相對負刑事責任年齡”而言，《大清律例》對於未成年人是否承擔刑事責任的判斷標準比《刑法》的規定要更為複雜和混亂。具言之，《大清律例》對於未成年人犯罪是否承擔刑事責任的判斷，不僅同《刑法》一樣考慮到了加害人的年齡與犯罪行為的客觀表徵，還考慮到了特定犯罪中加害人與被害人之間的年齡差等，並以此作為是否適用對未成年人從輕或者減輕刑事處罰的依據。

綜上所述，從規則層面看，《大清律例》與《刑法》中的未成年人刑事責任年齡規則既有形式相似，又有實質差異。我們如果想要更加深入地理解兩部法律類似規則的這種“似是而非”的設計分歧何以生成，就必須進入到兩種制度設計的文化基礎中，尋找兩種制度設計各自的文化基座，進而在文化比較的意義上把握兩種制度的生成邏輯。

**▍**關係本位與“常識理性”：《大清律例》中的未成年人刑事責任年齡制度的文化基座

《大清律例》與《刑法》中的未成年人刑事責任年齡規則的分異向我們暗示了，圍繞未成年人刑事責任年齡規則進行制度的文化解釋具有廣闊的空間。兩種“似是而非”的制度互相塑成了在其本身的語境中理解其自身的“另一個自我（alter ego）”，這種“另一個自我”常常是異質且在同一領域中具有競爭性的存在。這正是文化研究絕佳的切入點。因此，我們接下來將從兩種制度設計的分歧點切入，**通過對規則背後的立法目的與觀念模式的闡釋，展現兩種法律制度設計在文化基座上的分異。**在這一部分中，本文將主要分析《大清律例》中的未成年人刑事責任年齡制度。

（一） 關係本位：《大清律例》中的未成年人刑事責任年齡制度的基本立場

如前文所述，《大清律例》與《刑法》中的未成年人刑事責任年齡規則設計具有實質性的分歧。其中，最顯著的一項分歧是，兩部法律對於為什麼要追究未成年人的刑事法律責任這一問題的認識是完全不同的。《大清律例》對於未成年人犯罪是否承擔刑事責任的判斷標準不僅納入了犯罪人的年齡與犯罪人的犯罪行為這些歸屬於犯罪人本身的客觀特質或者可被歸因於犯罪人本身的客觀要素，而且還在前述乾隆四十八年（1783年）關於“十歲以下幼童毆斃人命擬絞”案的定例中，將特定案件中的加害人與被害人的相對年齡設定為重要的和排他性的判斷標準，並且使這一標準突破了律文的規定，成為對《大清律例》中的未成年人刑事責任年齡制度的重大實質修改。

具體而言，在當事人年齡為十歲以下的鬥毆致人死亡的案件中，如果死者比犯罪人年長四歲以上，那麼准許犯罪人按照律文的規定“議擬奏聞”，請示中央是否減免處罰，即適用未成年人刑事責任年齡制度；如果死者比犯罪人年長三歲以下，即年齡差不滿四歲，則不適用未成年人刑事責任年齡制度，按照規制一般完全負刑事責任之人犯罪的法律處理。在當事人年齡為十五歲以下的犯罪人被人欺侮並毆死過錯方的案件中，如果死者年齡年長於犯罪人四歲以上，並且死者本身為過錯方，犯罪人無殺人故意的情況下，才允許按照丁乞三仔案的定例，減輕或者免除被害人的刑事責任。乾隆帝在對這一規則調整做解釋時，着重強調了法律對“十歲以下犯殺人應死者”給予寬貸的原因在於“被殺之人較伊年長強弱不同”。刑部在隨後的解釋中指出，“人命至重，死者與兇手理有曲直，年齒長幼相去亦遞有差等，豈宜第因幼稚，輒行免抵”，認為年齡差等是足以抗衡犯罪人年齡、打破律文既有的對減輕未成年人刑事責任的規定的重要理據。然而，我們注意到，是否存在年齡差等，是司法官員基於對涉案當事人之間的相對身份關係的考察才能形成的一種事實判斷。那麼，在這一問題上，法律的評價究竟是面向個人的還是面向關係的呢？

通過乾隆帝和刑部官員的解釋，我們不難發現，對於他們來説，至少在“十歲以下幼童毆斃人命擬絞”這類案件中，**一個人是否應當承擔法律責任、承擔什麼樣的法律責任，並不主要是由可歸因於其自身的因素決定的。在法律責任的意義上，涉案的相對人的情況以及當事人之間存在着何種關係也是被司法決策者和立法者們納入考量的重要因素。**易言之，一個人所應當承擔的法律責任並不一定是他/她“本人確實應當”承擔的法律責任，而是他/她在“這一特定案件中所應當”承擔的法律責任。這説明在刑事案件中，**傳統中國的司法決策者和立法者們意圖通過以《大清律例》為代表的傳統中國法實現的制度目標，並非是通過恰當的刑事處罰實現對具體的犯罪人本人的符合正義的評價，而是通過刑事處罰實現對涉案的具體的社會關係的符合自然正義標準的處置與修復，進而實現維護整個社會中人與人之間的複雜關係結構的目的。**可見，《大清律例》中的未成年人刑事責任年齡制度確乎因為“十歲以下幼童毆斃人命擬絞”案而發生了重大的改變，在這裏，個案正義顯然是立法者和司法者最關心的核心事項。然而，立法者重視實現個案正義、重視個案展示出的一般性問題，並不意味着傳統中國法律將個人擺在法律體系的核心位置，不意味着立法者將對犯罪人個人因素的考量作為影響法律制度變動的基本動力。**在對“十歲以下幼童毆斃人命擬絞”案的案件處理結果起到核心論證作用的説理部分中，除了一句“賦性悍兇”之外，我們竟然找不到其他對於犯罪人本人情況的討論。我們有理由得出結論，對於“十歲以下幼童毆斃人命擬絞”案來説，整個案件的處理結果都是建立在司法決策者對恢復自然和諧的社會秩序與人際關係的理想化路徑的斟酌損益之上的。**在當時的立法者看來，在對《大清律例》中的未成年人刑事責任年齡制度進行改造時，對犯罪人個人因素的考量並非是至關重要的，甚至並非是必要的。

**如果從這個角度理解，以《大清律例》為代表的傳統中國法的基本立場就不是個人的，而是建立在既有的以維護人際關係為核心關切的社會結構之上的。**在《大清律例》的未成年人刑事責任年齡制度中，**個人既不是法律真正規制的主體，也不真正成為法律的目的，而只是法律規則適用的對象。維護人與人之間的自然和諧關係才是法律被制定出來，並且被寄希望於達到的真正目的。**在傳統中國的家產製支配（Patrimoniale Herrschaft）模式之下，神聖秩序而非別的什麼東西才是至關重要的。在傳統中國社會，不僅是圍繞未成年人刑事責任年齡制度的討論，甚至不僅侷限於對司法問題的討論，司法決策者/社會管理者對於一應社會事務的處斷都被要求不應當偏離關係本位的基本立場。

（二） “常識理性”：《大清律例》中的未成年人刑事責任年齡制度的觀念模式

既然關係而非個人才是《大清律例》中的未成年人刑事責任年齡制度的基本立場和目的，相關制度是為了維護關係而被創設出來的。那麼，這種以維護關係為目的的制度背後的觀念模式是什麼呢？換言之，在傳統中國的立法者與司法決策者那裏，關係何以佔據如此重要的地位，關係作為法律目的的正當性是如何在他們那裏得到論證的呢？

根據瞿同祖先生的考察，作為傳統中國社會主流思想的儒家的實踐理想以維持社會秩序為目的，這種社會秩序是由人與人之間的家族性的和社會性的等差分異的關係結合而形成的。儒家理論的展開端賴道德倫理，在最根本的意義上，道德倫理是儒家理論的終極關懷與超越性視野。那麼，在儒家理論指導下的儒家實踐理想自然會逐漸推演出本於儒家道德倫理、以維護和促進符合這種道德倫理的關係為指向的實踐理論與學説。具體到法律領域，自《唐律》之後，完成了“儒家化”的傳統中國法律，就必然呈現出以儒家道德倫理為意識形態歸依，以維護符合儒家道德倫理的社會關係為核心關切的特徵。

具體而言，《大清律例》中的未成年人刑事責任年齡制度設計，**首先，體現了對儒家倫理道德宗旨的維護，本質上展示了一種道德化的立法觀念，這種觀念尤其體現為對“客觀道德”的肯認。**立法者在《大清律例》中設置未成年人刑事責任制度目的是道德性的，對未成年人犯罪的行為採取有條件地減輕處罰的方式，是為了實踐“恤老慈幼、矜不成人之義”。這種在當時的立法者看來可欲的道德或者“義”並非僅僅建基於日常生活中的倫理，還與儒家思想的本體論知識緊密相連。在宋以後的儒家主流思想看來，所謂“義”就是“宜之理，……裁斷當理，然後得宜”，是一種對主體的裁斷評判符合“理”的描述，“理與義對説，則理是體，義是用；理是在物當然之則，義是所以處此理者”。而“理”又可以和“道”聯繫起來，正如宋代學者陳淳所言：“一元之氣流出來，生人生物，便有個路脈，恁地便是人物所通行之道。”“道與理大概只是一件物，然析為二字，亦須有分別。道是就人所通行上立字，與理對説，則道字較寬，理字較實，理有確然不易底意。故萬古通行者，道也；萬古不易者，理也。”“理”是等同於宇宙秩序的具有本體性質的，根本不變地存在着的實在規則；“道”則是這種實在規則在萬事萬物中的可以被人領會和理解的規律性表徵；“義”則是人們在實踐中對“理”恰當的運用。這樣，“義”這種實踐道德與“道”所代表的客觀的宇宙自然勾連起來。由於朱熹的學説在元代就開始成為官方的意識形態，所以至遲在明代以後，傳統中國的一般政治和法律理論就開始受到一種形式上類似於阿奎那（Thomas Aquinas）式的階層型規則設計的形塑和宰制。因此，至少在形式比較的意義上，我們有理由説，朱熹對“道、理、義”的解讀可以構成一種中國式的自然法學説。在具體的制度中，《大清律例》中的未成年人刑事責任年齡制度就基於常識性的論述，以類比和外推的方式與當時人們所理解的世界的本體性存在連接在了一起。從而，未成年人刑事責任年齡制度就在“實定法—自然法”的結構中成為一種貫通天人的整體性世界秩序的有機組成部分。由於《大清律例》中的未成年人刑事責任年齡制度深刻地內嵌於這種典型的前現代社會的意識形態之中，法律制度的正當性是由這種超越性的權威所授予的，所以我們從清代官方圍繞“十歲以下幼童毆斃人命擬絞”案的討論中不難觀察到，“理”和“義”的話語和概念建構了對未成年人承擔刑事責任年齡的制度性內容的説理結構，無論是刑部的官員還是乾隆帝都試圖用“理”和“義”來佐證他們對案件的分析和討論是從一種前提性的“自然法”中合邏輯地推演出來的。

**其次，《大清律例》中的未成年人刑事責任年齡制度設計展示了個別化的立法觀念，這種觀念在很大程度上承認了“客觀道德”在司法實踐中的侷限性，是在立法中得到貫徹的意識形態對司法實踐的妥協。**個別化的立法觀念主要表現為對不同具體情形的個別化考量。如前所述，對於《大清律例》中的未成年人刑事責任年齡規則，立法者寧願犧牲定例與律文之間的一致性，不顧過於複雜的規則結構可能在實踐中產生新的適用矛盾和衝突，也要對“當事人年齡為十歲以下的鬥毆致人死亡的案件”和“當事人年齡為十五歲以下的被人欺侮並毆死過錯方的案件”做專門的規定，**正是為了在具體的案件中實現“情法之平”。**法律是一定的，而人的情感卻未必是一定的。甚至，人在某一特定情境中受到外界刺激所迸發出的情感在很大程度上不存在確定性和可預見性。雖然“情”與上文提到的“義”都是儒家道德倫理意識形態所重視的核心價值，但是“情”仍有其特殊性。作為宋以後儒家正統思想的朱熹學派理學認為，所謂“情”，應當是“性之動也，在心裏面未發動底是性，事物觸着便發動出來是情。……情之中節，是從本性發來便是善，更無不善。其不中節是感物慾而動，不從本性發來，便有個不善”。可見，在理學家們看來，“情”是基於個體對事物的認知而得到闡發的，具有很強的主體特徵，雖然其理想狀態是“情之中節”，但是究竟並非同“義”一樣是放之四海而皆準的。人之“情”有“中節”與“不中節”的區別，那麼理論上法律就應當考察體納“中節之情”。**乾隆帝在為《大清律例》所作的序言中指出的“揆諸天理，準諸人情，一本於至公而歸於至當”，正是他對《大清律例》符合“中節之情”的期望。**現實中的人當然不可能永遠秉持“從本性發來”的“中節之情”。然而，作為“情”之本的“性”同“理”一樣，是能夠從代表着不變的本體性宇宙秩序的“道”中被推演出來的。**從而，“情”——至少是“中節之情”——就和“義”一樣，取得了相對於實體法律規則的優先地位。**基於這樣的敍事，一方面，“中節之情”在凸顯個別化的個案之中就必然顯得“變化無常”，因此法律需要為實現個案中的“中節之情”提供製度性保障；另一方面，掌握着立法權的立法者們，自然就在法律領域取得了對何為“中節之情”這一問題的解釋權，並且得以將自己所認知和認可的“情”具化為表現出顯著個殊性的法律規則。

**“義”與“情”，或者説道德常識與人之常情，在《大清律例》未成年人刑事責任年齡制度的生成和證成中扮演了重要角色。而這兩個要素，即道德常識的合理性與人之常情的合理性，恰恰是傳統中國思想中“常識理性”的兩個重要支脈。**這種將對自然的規範化處理作為大一統道德意識形態的形而上學基礎，並且以一種融貫的思路將道德常識與人之常情作一體系化處理的觀念模式超越了道德意識形態，成為建構意識形態的前提和基礎。我們可以這樣説，《大清律例》中的未成年人刑事責任年齡制度背後的觀念模式就是傳統中國的“常識理性”。在這種“常識理性”的指引下，《大清律例》關於未成年人是否應當承擔刑事責任的規定必然是變動不居的，司法機關對個案的處理突破既有規則的限制也是題中應有之意。

**▍**個人本位與“形式理性”：《刑法》中的未成年人刑事責任年齡制度的文化基座

上文通過關注《大清律例》與《刑法》中的未成年人刑事責任年齡制度設計的分異辨識出了《大清律例》中未成年人刑事責任年齡制度的基本立場和立法觀念。接下來，本文試圖通過同樣的進路，分析《刑法》中的未成年人刑事責任年齡制度背後的基本立場和立法觀念。

（一） 個人本位：《刑法》中的未成年人刑事責任年齡制度的基本立場

從《刑法》出發，以《大清律例》為參照和對比的樣本，我們將從反向的角度觀察到《刑法》中的未成年人刑事責任年齡制度的基本立場。從表1中，我們不難發現，與《大清律例》相比，《刑法》中的未成年人刑事責任年齡規則不僅更加清晰明瞭，而且在事實上規定了“絕對不負刑事責任年齡”，這就與《大清律例》形成了鮮明的對比。《大清律例》雖然在律文中規定了“七歲以下，雖有死罪，不加刑”，但是官方仍然在法律解釋中指出“止照本律緣坐之法”，認為七歲以下的未成年人仍然可能要為並非可歸責於其自身的某些嚴重的犯罪行為承擔刑事法律責任。可見，《刑法》對未成年人刑事責任年齡的規定僅僅考量犯罪人本身的年齡與犯罪人的犯罪行為這些歸屬於犯罪人本身的客觀特質或者可被歸因於犯罪人本身的客觀要素。易言之，《刑法》對未成年人刑事責任年齡的規定被立法者有意識地限定為僅僅關注與犯罪人本身相關聯的要素。這樣，我們就從對《大清律例》和《刑法》的制度對比中看到了法律的基本立場從關係本位向個人本位的轉向。

在中國立法史的視野中，我們可以發現，這種轉向的發生要遠早於1979年和1997年兩部《刑法》的制定。1907年，清政府修訂法律大臣沈家本向朝廷上奏《大清刑律草案》，《大清刑律草案》對《大清律例》中的未成年人刑事責任年齡制度作了大幅度的修改。《草案》規定：“凡未滿十六歲之行為不為罪，但因其情節得命以感化教育……凡十六歲以上、二十歲未滿之犯罪者，得減本刑一等。”****這就一改《大清律例》關係本位的立法風格，不再將不可歸責於犯罪人個人的情形和因素納入法律考察的範圍之中。《大清刑律草案》的制定者在第11條後附的“理由”部分不無自豪地指出：**“用十六歲以下無責任之主義，誠世界中最進步之説也。”**這種對“世界中最進步”的追求，來自中國人自近代中國被列強侵略捲入全球時代之後感受到的外源型壓力。時任法部尚書戴鴻慈在上奏光緒皇帝的奏摺中對此直言不諱，他説：“方今世界文明日進，法律之發達，已將造乎其極，有趨於世界統一之觀。中國編纂法典最後，以理論言之，不難採取各國最新之法而極其大成，為世界最完備之法典。”**雖然清代的刑事立法改革隨着辛亥革命的炮聲夭亡，但是民國的刑事立法顯然在未成年人刑事責任年齡制度上繼承了清末變法修律以來的基本思路。**1912年，北洋政府在《大清新刑律》的基礎上頒佈了《中華民國暫行新刑律》，其中第11條即規定：“未滿十二歲之人之行為不為罪但因其情節得施以感化教育。”1928年，南京國民政府頒佈的《中華民國刑法》第30條規定：“未滿十三歲人之行為不罰，但因其情節得施以感化教育或令其監護人保佐人繳納相當之保證金，於一年以上三年以下之期間內監督其品行……十三歲以上未滿十六歲人之行為得減輕本刑二分之一，但減輕本刑者因其情節得施以感化教育或令其監護人保佐人繳納相當之保證金，於一年以上三年以下之期間內監督其品行。”從民國立法資料中，我們不難發現，民國時期刑事法律對於未成年人刑事責任年齡的規定逐步向現行《刑法》的規定演進。

從《大清律例》到《大清刑律草案》，再到民國時期的刑事立法，最後到《刑法》，中國近現代未成年人刑事法律責任年齡制度演進的理論基礎是近現代刑法理論。這些刑法學説都將刑事法律責任年齡看作是對一個人是否有能力獨立承擔刑事責任的一種判斷標準，其標準並非是外在於個人的主體性倫理生活的、與宇宙的自然本體相聯繫的“義”或者“情”，而是內在於一個人本身的某些特質。

英國法學家、王座法庭的首席大法官馬修·黑爾爵士（Sir Mathew Hale）在他於1736年出版的著作《國王之訴的歷史》（The History of the Pleas of the Crown）中這樣解釋法律為何應當規定人的刑事責任能力年齡，他説：“每個人生來就被賦予了兩種偉大的能力，即理解能力和自由意志。因此，一個人就稱其為可以被恰當地適用法律的主體。正因具有兩種偉大的能力，個人對法律就有了服從的能力，並且因此對違背相應法律所獲致的罪惡和懲罰感到憎惡……因為自由意志或者意志的選擇預設了一個理解行為，這一行為使人知道意志所選擇的事物或者行動。從而，當一個人的理解能力存在完全的缺陷時，在這個人對事物和行動的選擇中就不存在意志的自由行為。然而，一般的觀念或者規則會過於肆意和不確定……因此，對於國家和立法者們來説，對這些一般性的觀念加以限制，並且規定哪些人和哪些行為因其無行為能力或者意志缺陷而免於刑法的一般性懲罰總是明智的。”在黑爾爵士看來，刑事責任年齡的設置應當始終面對法律規制的人本身而非別的什麼東西，任何一個人都不能因別人的行為——因其不能被歸因於自身——而受到懲罰。在現代國家的刑事司法中，法律應當要求被懲罰的人在犯罪時具有理解法律要求他做或者不做什麼、審慎思考並且決定要做什麼以及按照其決定控制其行為的能力。在精神上處於正常狀態的成年人一般來説被法律假定具有這些能力，但如果是在犯罪人處於精神錯亂的狀態或者犯罪人是未成年人的場合，這些人則可能缺乏法律上所謂的能力責任（capacity-responsibility），也就是我們一般所説的刑事責任能力。在這種立法思維模式下，法律對未成年人刑事責任年齡的設定並不像我們在《大清律例》和“十歲以下幼童毆斃人命擬絞”案中看到的那樣出於對恢復神聖的自然和諧秩序的考量，而是完全建立在近現代刑法理論的責任理論之上。在現代刑事責任理論中，一個未成年人之所以應當（在某些確定的情形下）承擔刑事法律責任，是由於其不法行為符合了法律規定的犯罪要件，並且具有法律上的非難可能性。這種法律上的非難可能性理論注重考察犯罪人是否具有基本的自由意志。無論是主張“心理責任論”，還是主張“規範責任論”，一名現代刑法學者都會同意這一論斷——意志自由問題是責任論的基礎。而對意志自由的討論的核心不是別的，是人。**這樣，這種將刑事責任能力和刑事責任年齡聯繫起來，並且將刑事責任能力作為判別未成年人是否承擔刑事責任的唯一標準的現代立法模式的出發點和落腳點都是對人的至高無上的價值的肯認。**正如康德所言：“你要如此行動，即無論你人格中的人性，還是其他任何一個人的人格中的人性，你在任何時候都同時當作目的，絕不僅僅當作手段來使用。”只考慮可被歸因於可能被施加刑事懲罰的犯罪人本人的要素，並且把個人而非關係當做制度的目的，這就是《刑法》中的未成年人刑事責任年齡制度設計的基本立場。

（二） “形式理性”：《刑法》中的未成年人刑事責任年齡制度的觀念模式

馬克斯·韋伯在他的法律社會學研究中區分了“形式非理性”的法、“實質非理性”的法、“實質合理性”的法與“形式合理性”的法這四種漸進演化的法律的理想形態，並且將人類社會中曾經存在過的各個民族與國家的法律形態分門別類地納入到這四種理想類型之中。在他看來，近現代的西方法律“邏輯的合理性與體系性”使其進入了“形式合理性”的法的階段。相較於其他類型的法，這種“形式合理性”的法具有鮮明的特徵。韋伯指出，所謂“形式”的法，“是指無論在實體法上或訴訟上，唯有真確無疑的一般性的事實特徵才會被計入考量”。在韋伯看來，近現代的西方法律之所以能夠成為現代意義上的“專門的、法學上的提升純化，唯其因為其具有形式的品格”。一方面，韋伯的“形式合理性”在最一般的意義上意味着，其所描述的對象“在形式上達到最高程度的可計算性”。另一方面，“形式合理性”在法律領域集中體現為“體系化（systematisierung）”，即“將所有透過分析而得的命題加以整合，使之成為相互間邏輯清晰、不會自相矛盾，尤其是原則上沒有漏洞的規則體系，這樣的體系要求所有可以想見的事實狀況全都合乎邏輯地含攝於體系的某一規範之下，以免事實的秩序缺乏法律的保障”。

**與“形式合理性”的近現代西方法律相對的，韋伯認為傳統的中國法是一種具有“實質”特質的法。這種“實質”的特質在法律中意味着“特質別具的規範——有別於透過邏輯性的通則化（亦即經抽象的意義解明）而得來的規範——對於法律問題的決定理應具有影響力。”**具體來説，諸如倫理的戒令、功利的規則或者政治規則，都能“破除外在表徵的形式主義及邏輯抽象的形式主義”。韋伯明確地指出，在近代西方世界，這種具有“實質”特質的法律內在地具有向“形式合理性”的法演化的動力，現代化的過程和權利觀念的擴張都呼喚具有“可計算性”的“形式合理性”的法。

事實上，我們可以從《大清律例》到《大清刑律草案》和《刑法》對未成年人刑事責任年齡的規定的制度變遷中看到，無論是立法理由還是法律規則呈現出的形態，在《大清律例》和後兩部法律中都發生了從“實質”觀念向“形式合理性”的觀念躍遷。前文所展示的《大清律例》對未成年人刑事責任年齡規定的道德化的立法解釋與個別化的立法實踐，在《大清刑律草案》以來我國的主要刑事立法中都讓位於司法機關對基於犯罪人本身的事實因素——犯罪人的年齡與犯罪行為——的判斷，以及着眼於體系化目的與明確的可計算性的清楚明白的規則。這在《刑法》中體現得尤為明顯。**《刑法》關於未成年人刑事責任年齡的規定拋棄了在以《大清律例》為代表的中國古代法律中貫徹始終的“常識理性”觀念模式，其規則設計思路不再以實現個案中的自然正義為導向，不再力圖使法律與道德常識、人之常情實現有機的統一。《刑法》的相關規則設計所追求的明確性、可計算性、體系性和邏輯性毫無疑問地體現了一種形式理性化的取向。**正如韋伯所預設的那樣，以《刑法》中的未成年人刑事責任年齡制度為代表的現代中國法律的觀念模式，與近現代的西方法律一樣，已經將其在前現代所具有的“實質”特質置換為了“形式合理性”或者“形式理性”的品格。在形式的意義上，《刑法》中的未成年人刑事責任年齡制度已經匯入世界刑事立法的潮流之中，實現了清末變法修律的抱負。

**▍**主題變奏：中國未成年人刑事責任年齡制度的約束結構與未來

所謂變奏（variation）或者主題變奏，是指一種樂曲的結構形式/技巧，即作曲者使樂曲最初呈現的主題有區別地復現，在主題反覆的過程中加入和聲、旋律和節奏上的修飾與變化。在變奏曲中，變化的是樂曲的節奏等修飾性元素，不變的是樂曲的基本藝術結構和旋律的基本骨架，這構成了對於變奏曲創作的基本約束。《大清律例》與《刑法》中的未成年人刑事責任年齡制度背後的文化基座的流變正如不同樂章的變奏，展示出法律制度在不同的時代中最鮮明的特徵。我們的問題是，這種“變奏”背後是否具有一種一般性的約束結構？如果有的話，在這種約束結構和文化基座雙重影響下的中國未成年人刑事責任年齡制度的未來又在何方呢？

（一） 民意/社會需要與立法/司法的互動：中國未成年人刑事責任年齡制度的一般約束結構

我們從對《大清律例》與《刑法》中的未成年人刑事責任年齡制度的對比考察中抽象出了傳統中國未成年人刑事責任年齡立法的“關係本位—常識理性”文化基座與近現代西方—現代中國未成年人刑事責任年齡立法的“個人本位—形式理性”文化基座兩種理想類型。這兩種文化理想類型所對應的現實法律形態分別體現為以《大清律例》為代表的傳統中國法律與以《刑法》為代表的現代法律。傳統中國法律與現代法律在文化基座上的鴻溝通過這兩種完全異質的理想類型的對比顯露無遺。**這種鴻溝不僅是現代社會與前現代社會在社會自發發展的過程中發生根本性斷裂的表徵，而且如前所述，是中國在反抗近代以來帝國主義侵略的過程中，相較歐洲於時間維度上被過度壓縮的外源型現代化浪潮對既有社會文化的衝擊仍未平息的集中反映。**筆者在文章伊始引述的網民關於“10·20大連故意殺人案”的相關討論就反映了社會公眾對於實現個案正義的強烈訴求，以及對高度形式化、體系化的既有刑事法律中的未成年人刑事責任年齡制度的負面影響的擔憂。洶湧的民意提醒我們，現實問題遠比依循某種理念進行法律制度建構要複雜得多。

筆者必須承認的是，本文對“關係本位—常識理性”與“個人本位—形式理性”兩種理想類型的二元區分是在認識的層面展開的。這種二元建構模式固然可以清晰有效地展示和澄清某些特定方面與值得注意的因素，但在實踐中，法律的抽象範疇與基於具體情境的範疇之間並不存在嚴格的二分。通過二元建構方式獲得的結論不應被當作現實本身，因為真實的世界是由二元之間的並存和互動所組成的，而不是任何單一方。

當帶着上文的結論再次回到司法實踐中的“10·20大連故意殺人案”和“十歲以下幼童毆斃人命擬絞”案時，我們發現兩案及其背後的未成年人刑事責任年齡制度演變之間並非是截然兩立的。在“10·20大連故意殺人案”發生後的洶洶輿情中，民眾在批評修改前的《刑法》的未成年人刑事責任年齡規則時最常使用的論據仍然是“殺人者死”“養不教父之過”等生髮自前現代社會的傳統道德話語。“殺人者死”和“養不教父之過”的話語本身體現出的是一種樸素的對等正義觀，要求傷害必須得到相當的填補，惡行應當受到必要的懲罰。這些“報復主義”色彩濃厚的觀點仍然沉浸在“常識理性”的觀念模式中，對由國家執行具有自然正義色彩的報復的強烈要求在很大程度上也體現了關係本位立場下公眾對維持良好公共秩序的偏好和對家父長制支配（Patriarchale Herrschaft）**模式國家權威的依賴。**在“十歲以下幼童毆斃人命擬絞”案中，乾隆帝和他的司法官員們關於這個完全沒有受到近現代刑法思想影響的案例——我們有理由根據年代作出這個判斷——的討論固然建立在強意義的“關係本位—常識理性”文化基座之上。然而，這並不意味着他們不尊重個人的人格尊嚴，不重視法典與律文的一致性、體系性以及規則的可計算性。如果不尊重個人的人格尊嚴，《大清律例》就不會因“恤老慈幼、矜不成人之義”設置未成年人刑事責任年齡制度。如果不重視韋伯所認同的現代法律應具有的形式品格，乾隆帝和他的司法官員們就不會一再地強調“依律”“與例相符”，就不會明確地特別要求在適用所立新例的情形中，死者須長於犯罪人四歲以上。在這一點上，有着深厚的判例法傳統的英國法並不因其對先例的改變而被評價為形式非理性的法律，失去其確定性與穩定性。**事實上，進入乾隆朝以後，激增的人口數量與國家正式官員數量始終保持穩定的雙重現實導致社會治理難度上升到了空前的地步。通過“十歲以下幼童毆斃人命擬絞”案所立新例實質性地降低未成年人刑事責任年齡毋寧是一種重刑主義路徑依賴下的現實抉擇。**對於乾隆帝和他的司法官員們來説，這不過是因為對社會秩序的實質追求超過了對法律穩定性和確定性的形式追求，並非是對法律形式價值和個人尊嚴的徹底否棄。在“經”與“權”之間，我們看到了在清代社會，對民意/社會需要的考量是如何深刻影響清代立法和司法的。無獨有偶，“10·20大連故意殺人案”所引發的輿論關切也對立法機關通過《刑法修正案（十一）》修改未成年人刑事責任年齡制度產生了重要影響。這樣，我們發現，民意/社會需要與立法/司法之間的互動關係構成了法律文化基座變遷的實質背景和法律制度/規則演變的具有一般意義的約束結構。

（二） 路在何方：中國未成年人刑事責任年齡制度的未來

探討清楚了古今流變中的中國未成年人刑事責任年齡制度的變奏的文化基座與不變的約束結構，筆者嘗試在充分理解古今、中西的思想與制度碰撞和互動的前提下，立足現實，就《刑法》未成年人刑事責任年齡制度的未來發展提出三點思考：

首先，《刑法》未成年人刑事責任年齡制度的未來發展必須堅持個人本位的基本立場和形式理性的解釋觀念。在中國，傳統社會向現代工商業社會的轉型已經是不可逆轉的現實情境和一切制度設計的根本性約束條件。**在現代中國社會中，具有絕對主體性的人取代了關係在傳統社會結構中的核心地位，建立在族羣意志之上被擬製為“理”或者“天理”的公共道德被個人的自由意志超越和祛除。這意味着，傳統中國法律的關係本位的立場已經不復存在。**正如韋伯所認識到的那樣，在經歷了現代性的祛魅的現代社會中，代表着多元價值的“諸神”已然“從墳墓中走出”。憲法第33條莊嚴宣告：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。國家尊重和保護人權。”而人權在根本的意義上建基於人的尊嚴。與憲法規定相適應，對我國《刑法》中的未成年人刑事責任年齡制度的理解和適用就必然要採納承認自由意志假定的規範責任論立場。在現實情景與上位規範的雙重約束之下，立法者和司法者如果意圖推進《刑法》中未成年人刑事責任制度的進一步發展，就必須嚴守個人本位的立場，同時在對規則的解讀中，立足於一般性的事實和法律邏輯，以保證法律規則的最大確定性。惟其如此，以未成年人刑事責任年齡制度為代表的現代法律制度才能在價值多元的現代社會中獲得形式意義上的正當性。

其次，《刑法》未成年人刑事責任年齡制度的未來發展要求立法者必須正視個別性/個案性與相對性的正義訴求的正當性。模因論研究者指出，作為一種具有社會擴張性的心智圖式，包括觀念模式在內的模因（memes）具有極強的社交活動性，其傳播深受人類的意向性行為影響。人們會自然地利用既有的經驗知識和觀念模式來理解和轉譯傳來的模因。在本文論及的未成年人刑事責任年齡制度這一問題上，《大清律例》中關於未成年人刑事責任年齡立法的“關係本位—常識理性”文化基座在立法這一高度專業化的領域固然已經成為歷史的陳跡，但是其仍然規定着許多中國人（甚至包括司法人員）的基本的日常思維模式。具有被這種中國既有的文化基座所塑造的思維模式的人在面對某一特定的司法情景時，往往專注於考察法律是否能在現實的法律關係中實現個別的、相對的實質正義/自然正義。這種思維進路與“形式合理性”的現代法律中滲透的思維模式當然是背道而馳的。然而，遵循“形式合理性”的現代法律的危險也就在於此。現代法律對於法律確定性、合邏輯性與體系性的內在追求所塑造出的法律職業羣體對於形式要素的痴迷，將有可能導向法律實質價值的缺失甚至徹底的空心化。列奧·施特勞斯提醒我們，如果不確立代表着實質價值的“善”（virtue）**的優先地位，那麼法律就必然會導向一種價值虛無主義，進而在最根本的意義上消解法律的正當性。**因此，《刑法》未成年人刑事責任年齡制度的未來發展的重點就在於，如何通過更具有包容性的輔助性制度設計，使具有個殊性/個案性、相對性和地方性的正義訴求在制度性、程序性的框架下獲得自我展示和有效參與論辯的機會，並且制度性地實現實質正義。

最後，《刑法》未成年人刑事責任年齡制度的未來發展要求立法者必須自覺地重視中國文化中的“高次元傳統”。徐復觀先生認為，傳統中存在“高次元傳統”與“低次元傳統”的界分，“低次元傳統”指的是一般的民俗習慣，“高次元傳統”則是“通過低次元中的具體的事象，以發現隱藏在它們後面的原始精神和原始目的……（高次元傳統）會給予低次元的傳統以批判，在批判中，它自然會把過去、現在和未來連接在一起”。**藉助這種具有高度理想性、抽象性和批判性的“高次元傳統”，立法者在推進《刑法》中的未成年人刑事責任年齡制度的發展時，才有可能立足於傳統社會向現代工商業社會轉型的現實語境，真正嘗試跨越傳統法律的文化基座與現代法律的文化基座之間的鴻溝，並且在積極的意義上推動傳統中國法律文化在當代的創造性轉化。**對於未成年人刑事責任年齡制度這一具體制度的發展來説，對中國“高次元傳統”的繼承就必須要在抽象的層面上，對傳統法律制度與現代法律制度中共同存在的人性上的“共相”和為古今社會所分享的運作邏輯與實踐約束條件實現同情式的理解，並且在此基礎之上實現對“高次元傳統”的創造性的繼承。就人性的“共相”來説，傳統中國法中的未成年人刑事責任年齡制度所宗本的“矜恤”原則與現代法治理念所奉行的人道主義觀念若合符節；“矜慎用刑之中，寓馴暴懲兇之至意”體現出的對報復主義與人道主義辯證關係的認識，則對於我們更好地理解作為現代的法律社會心理基礎的報復主義的地位和作用不無裨益。就古今共享的社會運作邏輯而言，傳統中國法中的未成年人刑事責任年齡制度所關心和致力於維護的那些社會關係——如村社關係、倫常關係——仍然作為社會結構的重要組成部分在現代中國社會之中存在着。因此，通過對傳統中國相關制度的觀察與批判性繼承，在充分尊重人權的前提下，《刑法》中的未成年人刑事責任年齡制度將可能更好地在程序正義的約束下回應民意/社會需要。

**▍**餘論

正如林毓生先生指出的，**文化賴以進步的普遍與抽象規則的權威性，必須依賴傳統的架構才得以建立，才能被人們心甘情願地服膺。**在當代中國，專注於實現情景化處斷和個別化正義的傳統中國法中的未成年人刑事責任年齡制度背後的抽象規則雖然已經不再主導立法實踐，但是依然構成中國人生活世界中難以被剝離的一種強有力的文化基座。筆者試圖通過本文對《大清律例》與《刑法》中的未成年人刑事責任年齡制度的對比分析所展示的，正是制度與規則背後的真正架構——制度的文化基座——之間的分異和衝突。在現代工商業社會，人們觀察到了被19世紀以來的“個人本位—形式理性”法驅逐出法律領域的時間、空間等具體情景因素的復歸，法律的碎片化、非確定性以及規範的分散生產機制成為客觀的現實。在這種現實背景的約束下，基於對古今異同的批判性辨析來繼承傳統中國法中未成年人刑事責任年齡制度所藴含的“高次元傳統”就不僅僅是一種生髮自民族情感的表達，更是一種基於立法與司法實踐、順應法律發展趨勢的現實選擇。不僅如此，筆者還希望通過本文以及後續的相關研究，展示和追尋深嵌在交互主體性的多元世界格局中的中國應當如何在保持文化基座的主體性的同時，以互為對象的形式將世界納入對中國的法律制度研究和討論中來。