張晨穎 | 反壟斷智慧監管的理據與圖景_風聞

張晨穎｜清華大學法學院教授

本文原載《探索與爭鳴》2024年第5期

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隨着新興技術的廣泛應用，數據的價值被不斷挖掘，進而成為“第五大生產要素”。在市場激勵下，數據、算力、算法共同推動着技術創新和商業模式不斷迭代升級。**數據商業化利用的長足進步，使“互聯網+”監管、數字化監管同時具備了可能性、必要性和緊迫性。**2022年的《國務院關於加強數字政府建設的指導意見》（以下簡稱《數字政府建設意見》）提出大力推行智慧監管，開啓了技術助力提升國家治理體系與國家治理能力現代化的新一輪實踐。國家市場監督管理總局亦提出加強法治監管、信用監管、智慧監管，實現市場監管現代化之路。這其中，反壟斷法作為市場經濟的基本法，是市場監管的基石，反壟斷智慧監管的有效性直接關乎我國市場經濟的發展水平和未來進程。

聚焦反壟斷智慧監管，我們首先應當理性看待當下以及未來可預見的社會環境和市場環境。數智化是一種新生產力，其發展有助於社會進步。一方面，這種創新的動能塑造新經濟樣態、形成生態圈，加劇市場風險，給反壟斷監管帶來新挑戰。另一方面，新技術也為反壟斷監管的智能化創造了機遇。事實上，目前已有計算賦能反壟斷監管的學術研究問世，國內外也有類似實踐，但以上研究大多聚焦於在原理層面討論數字技術在合規領域的應用。那麼，如何認識反壟斷智慧監管的目標？與現有其他領域的智慧監管相比，反壟斷智慧監管有何特殊性？反壟斷智慧監管是否存在適用的侷限性？如何實現反壟斷的智慧監管？本文嘗試回答以上問題。

對反壟斷智慧監管的多維度認識

研究反壟斷智慧監管這一課題，要從何謂智慧監管入手。從信息化手段、“互聯網+”監管、數字監管到智慧監管，其內核是充分運用互聯網、雲計算、大數據、人工智能等現代技術手段，加快提升市場監管效能。從監管工具角度來看，判斷“智慧”的標準在於其是否隨着技術手段的進步而發展，由信息化而數據化進而智能化，其目標在於提升市場監管的效能。為此，從反壟斷法的視角，實現理想的監管效能是智慧監管的目標。

（一）智能時代反壟斷監管的新使命

“監管”（regulation）也被稱為“規制”，指“有意使用權力，根據既定的標準，運用信息蒐集和行為修正等工具，來影響其他當事人的行為”，側重於監督、限制、約束。此處首要的問題是監管的正當性，這是行政法和經濟法規制理論的重要話題，近年來風險社會的觀點從多維度強調了預防型法治的產生的因應性，而科技革命使之成為可能。

河南省市場監管局智慧監管系統，圖源｜河南省藥品監督管理局

“智慧監管”一詞之所以在當下被提出，有兩個前提：一是以技術進步及其依託於商業拓展廣泛應用於各領域為客觀經濟現實；二是這種應用引發了新的矛盾，既有的監管理念、監管手段、監管規則不能實現監管目標，由此催生了新監管模式的客觀需求。誠然，從監管的領域來説，智慧監管所涉及的範圍非常廣泛，譬如環境、公共安全、醫療等。**本文所及僅限於反壟斷領域的智慧監管，它應用於市場秩序監管，既有智慧監管普遍存在的命題，比如數據的共享，或者建立競爭失序的風險預警機制；也有其個性化的論題，或者普遍問題的特殊情形。**對這些問題的論證和結論，都是建立在這兩個前提基礎上的。那麼，如何理解智能化背景下的反壟斷監管？筆者認為，其有以下幾個層面的含義。

**第一，從監管的技術角度來説，反壟斷智慧監管是指採用具有適當性的現代化技術手段，通過數字技術賦能智慧監管。**數字經濟時代，傳統監管模式往往難以適應平台快速變化和複雜多樣的運營模式，藉助數字技術提升監管效能顯得尤為迫切，如通過市場數據監測進行市場競爭狀況的評估和預警。在實踐中，歐盟推出平台經濟檢測系統，監控和分析平台經濟的數據，進而支持歐盟委員會制定相關政策。此時，所謂智慧監管的視角是監管手段的技術性。

**第二， 從監管的實效出發，反壟斷智慧監管以精準為目標，所採用的手段應當與監管對象、監管目標相適配，而不必一味追求技術的先進性。**比如，“浙江平台在線”作為全國首個平台經濟數字化監管系統，能夠對“二選一”“大數據殺熟”“低於成本價銷售”“縱向壟斷協議”“違法實施經營者集中”等五種涉嫌壟斷及不正當競爭的行為進行靶向監管，並採取不同的數據抓取規則和識別模型。數據抓取並非最先進的技術，但就發現違法線索這一目標而言，這種技術足夠應對，故也可以稱為智慧監管。這種不求高適配的主要原因，是從行政資源優位配置原則考慮的。相反，即使監管手段的技術性強，但若不足以滿足監管需求，這種監管的智能化水平也是不足的；將線下業務轉為線上、將紙質材料電子化並上網供移動查詢，這些固然有助於提高行政效率，但遠達不到智能化的要求。

**第三，以反壟斷智慧監管的類別為標準，可以分為普適性監管和特殊性監管。**前者是指相關部門運用數字技術等進行的市場監管，監管的目標是預防和制止壟斷行為，如歐盟於2009年推出的食品價格檢測、德國聯邦卡特爾局對燃料市場的監控，就是對特定行業的監管，這種監管手段可以運用於其他行業；後者專門指對數字類、平台類高科技企業的反壟斷監管。這類企業的特殊性在於，它們以大數據等為基本生產要素，而非如食品、醫藥等行業僅以數字化技術為管理手段。對於這類企業而言，數據既是生產資料又是管理手段，同時是產品，通過將數據應用於不同場景，平台企業成為集信息彙集、要素生產、資源配置、規則制定為一體的新型經濟中樞。此時，對反壟斷監管智能化的要求會大幅提升。比如，傳統的價格歧視行為以消費者的交易習慣為基礎數據，通過算法施以差別待遇，在這樣的認知下反壟斷監管就會對症下藥，通過收集平台的前述數據以發現案件線索或者作為案件定性的證據。但有研究表明，實踐中出現了對手機剩餘電量不足的用户提高網約車定價的價格歧視行為。也就是説，平台採取了新的算法模型，所捕捉的數據範疇已經超出了原有的價格信息，進一步拓展到新的應用場景。以平台這類經營者作為反壟斷監管對象，對監管能力的挑戰無疑是巨大的。因此，對普適性監管與特殊性監管進行區分，是本文立論的一個重要基礎。

Uber被質疑打車時根據用户手機電量不同，費用也會不同。當手機電量不足時，Uber收費更高。

**綜上，反壟斷智慧監管，一個維度是監管手段的智能化，其可能應用於市場風險預測、市場競爭狀況評估、違法行為發現、證據認定等方面。**其有別於其他領域的智慧監管之處在於，數字平台企業既是監管對象，又是執法部門賴以進行市場監管的數據提供者或“幫助者”，就邏輯意義而言，存在用平台數據證明其違法的可能性。進而，從經濟理性的觀點來看，越是違法風險大的行為，被掩蓋、隱藏的可能性越大。毫無疑問，這對監管者的能力要求是非常高的。一方面，其要有能力識別數據的真實性、完整性、及時性。另一方面，其要有高於被監管對象的技術能力，以甄別監管對象算法的合理性。固然有上述風險，但更要認識到，數據價值本身的體現及其累積，在於廣泛應用並且在具體場景下賦能生產生活，並由此推動創新。因此，相對於約束、管制，激勵尤為重要，這就需要與智能時代相適應的監管理念。

（二） 反壟斷智慧監管的理念革新

智能化引發的挑戰已在各領域顯現，監管的困境早已超越單純的技術範疇，而是社會現實要改造作為上層建築的監管理論。反壟斷監管是市場監管的組成部分，也是行政監管的下位概念，多個社會科學領域從各自的研究視角進行探索，極大豐富了市場規制理論，在演進過程中的實踐觀察和理念創新，為反壟斷智慧監管提供了寶貴經驗。

現代產業組織經濟學中，監管多指政府通過法律、政策等手段對經濟和社會加以控制和干預。有行政法學者提出，監管應當同時有消極和積極兩個角度，表達現代行政規制的制約和引導兩方面的內容。從比較法視野縱觀規制理論，大體經歷了規制—放鬆—強化—後規制的歷程。可競爭市場理論、激勵性規制理論強調政府規制和市場競爭均是增進社會福利的工具，兩者並非對立關係。十多年前，有經濟法學者提出信息的數量和質量是影響市場主體和公共機構決策質量的關鍵因素。通過不同類型的信息工具，干預的手段可以分為對交易的直接干預和間接干預。前者如交易主體的信息義務，後者如有獎舉報制度等，即非義務性的激勵機制。由此可見，市場監管具有強制性和引導性雙重屬性，與此同時，監管的環節、手段也是多樣的，包括評估、監督、干預等。從監管的實踐性發展路徑來看，監管最初表現為對不同行業分類監管，其出發點是促進並規範行業監管，最為直接的手段是補貼、限制新進入者、價格控制。但由於過度干預市場導致資源配置效率低，政府監管的手段由直接控制經濟活動轉變為依靠市場資源配置機制的反壟斷監管。因此，反壟斷監管是以普遍性的、底層基礎性的資源配置機制構造取代了行業監管和直接監管，這種建立在尊重市場競爭基礎上的放松管制路徑非常清晰。

智能化市場的顯著特徵是數字技術在社會經濟、文化、政治生活中的普遍運用，人們在享受智慧技術紅利的同時又承擔風險，既是數據的提供者又是數據產品的受益者。**因此，市場監管的目標兼具促進智能化普及應用和風險防範兩個方面。**聚焦於反壟斷的智慧監管，就需要在符合市場監管的一般原理和智能化背景下的監管目標之間尋求一個可行方案。從2008年原《反壟斷法》施行以來，社會對競爭理念、反壟斷功能等的認識已經經歷了從無到有，由淺及深的過程，在一些重大問題上達成了共識：在資源配置方面市場發揮基礎性作用，政府對市場進行有限干預且只在必要時發生；數字經濟帶來的創新具有廣闊的想象空間，但同時會挑戰反壟斷傳統規範的有效性，立法必須對此予以回應；新技術的應用和加速迭代愈發凸顯法律的滯後性，由此導致的監管失當不可避免。這裏的失當既可能是監管缺位也可能是監管過度。為此，精巧規制和敏捷規制理論引起了學界關注，並被嘗試應用於數字時代的市場監管領域。

隨着對命令—控制型規制模式的反思，20世紀90年代以來，精巧規制（smart regulation）應運而生，成為在強規制和放鬆規制之間的“第三條道路”，是極具代表性的規制理論，其特別強調自由創新和監管目標之間的平衡、多元化治理，目前已應用於金融科技和歐盟的數據治理等領域。敏捷治理是一項治理原則，致力於回應傳統政策制定的落後性與技術快速迭代發展之間的矛盾，將技術風險分級，由此構建有針對性的分層治理體系。敏捷治理不僅強調快速反應機制，即“敏捷”的原意，還進一步擴展為靈活性，包括動態監管、治理工具多樣、風險類型劃分，以及探索有利於新型技術發展的制度環境和實現包容審慎監管等。

**綜上，反壟斷的智慧監管，其第二個維度是監管理唸的適應性，即能夠滿足新技術發展、更迭過程中維護市場有序競爭的監管目標，是一種包含靈活性、富於想象力和創新性的社會控制形式的監管多元主義。**為此，要理性認識監管對象的複雜多變特徵、監管能力的侷限性，以及智能化時代市場關聯的密切性和敏感性。因此，首先要明確的是，反壟斷監管的範疇要遠遠大於傳統上的行政立法、行政執法、行政司法（行政複議），還包括日常監督、競爭性評估、預警等，實踐中可以採取行政指導、約談警示、承諾整改、行政處罰等梯次性監管工具，增強反壟斷的敏捷性和有效性。反壟斷監管以踐行公平競爭理念、維護市場競爭秩序為目標，曾在不同時期分別秉持“包容審慎監管”“堅持規範和發展並重”等監管理念，可見其並非一成不變的。監管理唸的開放性、務實性，以及探索中的多方共治格局都為構建反壟斷的智慧監管模式創造了基礎，筆者將其概括為開放務實、協同多元。

反壟斷智慧監管的侷限性

智慧執法、智慧監管已經在多個領域有所實踐並取得成效，比如電子交警執法、智能監測生態環境等，但應用於反壟斷領域的實踐仍非常少見。有觀點認為，可以利用人工智能技術嵌入反壟斷執法過程，作為輔助工具。那這是不是我們期待的智慧監管呢？回答這一問題的關鍵，在於我們對於智能監管的期待：智慧的終極是不是以上帝視角俯瞰這個世界做出完美審判？智能化的目標是免於思考嗎？

（一）反壟斷智慧監管的圖景

反壟斷智慧監管可以拆解為三個關鍵詞：反壟斷、智慧、監管，即智慧監管如何應用於反壟斷。筆者對於智慧監管的理解有以下幾個層次。

第一， 智慧監管是以“智能化”的廣泛應用為前提，大數據等要素是數智化時代的顯著特徵，有雙重屬性：一方面它是反壟斷監管的對象，另一方面它能夠賦能反壟斷監管，提升反壟斷監管效能。因此，智慧監管的一個維度是數字賦能監管手段的智能化和以數字平台企業為代表的監管對象的智能化。**第二，鑑於前述智能化的多面向，智能化水平的提升是挖掘數據價值、推動數據增值的必然結果。**由於新興技術發展迅猛、市場競爭變化快等特徵，反壟斷監管手段在一定程度上滯後於監管對象，亟須構建系統性、綜合性的智慧治理體系，為反壟斷實踐提供保障。為此，需要開放務實、協同多元的監管理念創新作為引領，並以此構建制度體系。**第三，由於智能化商業應用已經普及化，遍及社會生活的方方面面，並將在更為廣域的場景中適用。**一方面，從行政法的基本原理而言，政府的行政行為總有其限度，這就有賴非公權力的力量發揮作用。因此，就需要社會主體的多元共治，並建立協同治理機制，包括監管主體的多元化和多種政策工具的使用。當然，由於各方主體的能力不同、立場不同，在制度設計時應當理性看待這些差異並有所回應。**第四，任何類型的監管，包括智慧監管，只是手段而非目的。**從宏觀視野來看，反壟斷智慧監管的目的是維護市場的公平競爭秩序，聚焦於當下，絕不是以管束、限制為目標；而是立足於打造並維護良性市場秩序，以促進數字經濟發展，形成百舸爭流的積極態勢。激發市場活力需要法治作為基本保障，經濟政策本身不能替代法律，反壟斷法需沿着法治軌道運行，智慧監管亦不例外。第五，反壟斷智慧監管的理念要在實踐中發揮，需要科技與法律的交互融合。

概括起來，智慧治理需要有滿足智慧化行動的規則、技術、政策、資源和行動者，使相關治理體系具備高度的整合性、有效的回應性、強大的吸附性和有機的協同性，從而輸出可持續的應對新風險、滿足新需求的能力。以反壟斷智慧執法對照之，在現階段上述要素並不完備。

（二） 反壟斷智慧監管主體多元化伴生的內在侷限

不同於傳統的政府監管，基於智能化的訴求和客觀現實，反壟斷的監管主體是多元化的，前文已論述其正當性、必然性、有效性，在此不再贅述。**在諸多類型的主體中，最有代表性的是反壟斷執法機構。**在我國，反壟斷執法屬於中央事權，並且根據現行《反壟斷法》的規定，從行政執法層級來看，包括中央執法機構和地方（省級）執法機構；根據職責分為對涉嫌壟斷協議、濫用市場支配地位行為的執法、經營者集中審查、公平競爭與行政性壟斷執法三個部門，他們雖然共同屬於反壟斷局，但在業務職責上有所分工。與執法機構關聯度較為密切的是法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，此外還有國家市場監督管理總局競爭政策與大數據中心，其承擔反壟斷執法、市場監測、電子取證估證、大數據分析等的技術支撐工作。從中央政府層面看，有市場監管職責的還包括行業管理行政機關，如工業和信息化部、國家互聯網信息辦公室、國家藥品監督管理局等；地方政府也有市場監管權限。在公權力監管層面，在行政執法之外，監管方式還包括人大立法和行政立法及司法、檢察院的公益訴訟等。行政監管與立法、司法、檢察機關之間的信息共享、反饋、協同機制對監管效果非常重要。

反壟斷的行政監管立足於塑造並維護市場競爭秩序，貫穿於事前、事中、事後全流程，監管鏈條長；涵蓋行政立法、行政執法、行政救濟、行政命令等，監管事項繁；包括消極行為也有積極行為，監管模式多；涉及的監管主體、監管對象多樣，疊加各維度考量，職責權限的不確定性強。以上形成的行政管理權限複雜交錯，既有行業監管與屬地監管分割的問題，又有綜合監管與行業監管職責交叉和缺位的問題。特別是數字化監管具有虛擬性特徵，既可能由於信息交流不充分、不及時，以及各自依職權的關注點偏差造成監管漏洞；又可能產生話語權爭奪，不僅加大行政資源投入，還增加企業負擔。

數字化監管的市場主體包括行業協會、第三方機構、各類型企業、平台（數字）企業等，甚至還有數據提供者即自然人。這些在實踐中不乏先例，也可以從相關立法中一窺端倪。從《電子商務法》《數據安全管理辦法》《個人信息保護法》的相關內容來看，上述法律藴含着政府、企業、社會組織、公民等多元主體協同治理的思想內核。其中企業、平台的監管通常稱為平台自治，可以理解為“自我監管”。根據通常的理解，平台具有中介服務提供者和交易規則制定者的雙重身份，通過與用户簽訂契約、制定網絡社區準則、建立信譽系統的方式實施監管。此外，平台還是政府監管的中介，是一個“幫助者”。影響監管效果的因素很多，實踐中為追求監管效能曾出現多種治理理論，比如俘獲理論、尋租理論、自我治理理論、社會性管制理論、新管制經濟學和標尺競爭理論等。雖然這些是基於不同社會條件對傳統的政府監管所提出的，但在多元共治圖景下，具有“準公共權限”的平台、協會等也難免有與政府失靈類似的問題。**更重要的是，基於前述分析，數字平台企業同樣也是智慧監管的對象，也即此時其已經超出了管理者、幫助者的雙重身份界定。**如果説，雙重身份是基於商業架構上的優勢和行政權力加持以整飭平台秩序，歸根到底是出於利益；那麼某種意義上，當其作為監管對象時，才是真正的自我監管。我們應當期待怎樣的監管效果？這一問題映射於多種具體制度，如有關數據報送義務的邊界的爭議等。

（三） 反壟斷智慧監管技術的可信性質疑

步入深度智能化社會，以智慧監管來應對反壟斷領域的新挑戰是不二之選，數字技術也有助於監管者在紛繁複雜的形式表面，捕捉到深層關聯。這些都有不可取代的優勢，但建立在“計算”基礎上的分析及其結論，未必能夠實現我們所期待的精準化、科學化，它的可信性是需要理性對待的。從既有的智慧監管應用場景來看，其防控的主要是傳統的、確定的風險，有相對明確的風險源和對象，監管的針對性較強、效果顯著，如道路交通違法、環境污染監測等。反壟斷智慧監管所面對的現實問題則要複雜得多，主要表現為以下幾個方面：

**第一， 從反壟斷自身的分析範式來看，有以下幾個重點：相關市場界定、競爭狀況分析、市場力量評估、涉嫌違法行為定性、反競爭效果評價。**在案件調查過程中，不僅要通過交易憑證，比如合同文本、資金往來線索、交易價格等確定法律事實，還要通過大量數據進行經濟分析以定性。這在既往的傳統反壟斷案件中已經是非常成熟的做法，但我們可以看到，在同一案件中分別代表原、被告的經濟學家所得出的結論往往截然相反。究其原因，無非是數據基礎不同（基於主觀、客觀原因選取的數據有差異）、適用的模型不同。無論是何緣由，至少可以説明確定性不高。

**第二， 除上述反壟斷規則自身的複雜性外，市場交易是多次博弈，參與博弈的不僅有競爭者、交易相對人還有監管與被監管者。**在既往的研究中，不乏對“算法黑箱”的擔憂，這不僅是算法透明度問題，也有博弈帶來的不確定性。如果説以上主觀因素居多，那麼在生成式人工智能階段，技術黑箱的本質被改變，由人與人之間的信息不對稱轉變為“人類在強人工智能面前的共同無知”。因此，無論是從主觀意願還是客觀結果角度來説，“技術中立”依然是一個美好的願景。

**第三，智慧監管的要素之一——數據，是數字技術賦能監管的基本前提，但與市場交易相關的數據絕大部分為平台企業佔有和使用，其權屬、使用、開放性等問題至今未有定論。**政府的數據獲取能力不足，供行政監管部門使用的基本限於市場公開數據，雖然根據《網絡交易監督管理辦法》規定，平台經營者有報送信息的義務，但所信息涉及的內容非常有限。數據的完整性對監督的有效性、判斷的科學性精準性至關重要，從這個角度來説，數據就像拼圖一樣，每一片都不可或缺。因此，數據獲取能力的有限性直接影響其可信度。

《人工智能法案》（Artificial Intelligence Act）正式通過

從互聯網、數字化、區塊鏈、大數據，到當下的生成式人工智能，技術進步之勢不可抵擋。**對此，我們應擁抱或是拒絕？**從域外的立法和實踐也可以看到其中的糾結與反覆，這方面的負面觀點集中於對技術可信性的質疑。英國於2023年12月12日發佈了法院將ChatGPT應用於法律裁決的指引，一方面支持司法機構使用生成式人工智能，另一方面也強調AI的使用侷限，特別明示不推薦將其應用於法律研究、法律分析。無獨有偶，2024年3月13日，成員國與歐盟理事會、歐盟議會等經過三年的磋商，最終通過了《人工智能法案》（Artificial Intelligence Act）。法案反覆強調打造“可信任”的人工智能生態環境，以風險為核心劃分四種等級，並實施差異化的監管措施。綜上，技術革新掀起的洶湧大潮無法阻擋。反壟斷智慧監管有其正當性和必要性，但也有以下四個方面的不確定性：一是反壟斷規則本身的複雜性，二是算法黑箱，三是監管數據的可獲得性，四是人工智能技術的可信度。因此，目前監管科技作為一種技術性解決方案主要應用於合規監管，而非監管執法的工具。

構建反壟斷智慧監管可行方案的思考

萬物皆可連，萬物皆數字，這是構建反壟斷智慧監管的現實基礎。在這樣的背景下，以技術對技術、以智能對智能，構成智慧監管的底層邏輯，由此形成了“監管理念—監管模式—監管技術”的實現路徑，即以開放務實的監管理念為指引，建立與多元治理相匹配的監管模式，以具體的制度作為依託，最終通過監管技術手段實現反壟斷智慧監管的目標。

（一） 反壟斷智慧監管多元共治理念的形廓

**反壟斷智慧監管採取多元共治模式是不二之選。**通過前文論證可知，反壟斷監管主體多樣、立場不同，監管目標上可能有夾角。此外，由於不同監管平台的資源和稟賦差異，在監管範疇、監管手段、監管效力方面必然有所區別。同時，反壟斷智慧監管在目標設計上應當是務實的，不能過於理想化。鑑於以上情況，本文以監管效力為標準的分工協作體制提出以下幾個方面的設想：

**第一， 加強政府的數字能力建設，以提升算力為突破口。**算力、算法和數據是數字經濟的核心。前文已述，從數字經濟產生、發展的歷史過程來看，其本質上是以商業數據作為引擎。平台企業掌握着大量的商業數據，在市場監管角度其價值要遠超公共數據，是智能化監管的不可或缺的基礎；也是由於起步較晚，從未來視角看要想通過增量數據實現均衡甚至突破比較困難。2023年10月8日，工信部、網信辦等六部門印發《算力基礎設施高質量發展行動計劃》，在計算力、運載力、儲存力、應用賦能等領域提出預期目標。相信通過“算力+”賦能行業應用，不僅可以提升算力在交通、金融、工業等方面的創新應用，還可以完善全國性的算力平台建設和數據採集機制。由此，反壟斷智慧監管的能力藉由國家的算法平台建設也會大大提升。

**第二， 積極探索監管主體之間的數據共享機制。**市場監管首先建立在數據可信、完整的基礎上；以此為前提，智能化監管對數據精準度和及時反饋的要求更高。這就需要數據可觸達、可實時處理。政府取得數據有三種方式：政府調取數據、企業報送、端口接入。從目前情況來看，主動調取數據僅在個案中發生。《反壟斷法》第47條第1款第3項限定僅對涉嫌壟斷行為政府可以查閲、複製被調查者的文件、資料，其中包括電子數據。端口接入僅在個別行業，具體來説是在網約車領域適用。2022年5月交通運輸部發布《網絡預約出租汽車監管信息交互平台運行管理辦法》，除規定了數據傳輸、交互的規則外，明確要求地方通過道路運政管理系統與網約車監管信息交互平台對接。可見，無論是調取數據或是端口接入，適用範圍都非常有限。根據前文論述，《網絡交易監督管理辦法》是普遍適用於一般網絡交易的管理規則，報送義務限於平台內經營者的主體信息，交易數據等則被排除在外。該辦法第25條也提及“鼓勵”平台經營者與市場監管部門開放數據接口的自動化信息報送機制，但僅為倡導而非義務性規範。誠然，無論是哪種方法都涉及行政權力的邊界問題，但這是應對風險社會所湧現出的超大規模風險的無奈之舉。從某種意義上説，每個人都要以不同方式承擔風險、承受代價，重點在於適度與正當性。就此而言，打通數據壁壘，確保數據的可觸達至關重要。

**第三，重新認識多元監管下的主體關係，構造多元協調治理的激勵機制。**智慧監管的一個特徵就是務實、靈活的監管模式。平台企業是智慧監管賴以實現其功能的賦能者，提供了寶貴的數據資源，是監管的幫助者。因此，多元治理模式下，主體之間是相互協同、互補的關係。如前文所述，平台企業也具有第二重屬性，即其是智慧監管的對象。那麼，這兩種衝突的邏輯下如何實現有效監管？共治是建立在雙方訴求前提下的。前文已從數據獲取這一個視角分析了政府的初衷，在企業的立場上，一是在數智化時代，風險社會的不確定性、危害性大幅增加，排除、限制競爭的行為具有負外部性。數字經濟新技術的應用場景廣闊，破壞性創新屢見不鮮，維護一個有序競爭的市場環境符合企業的發展利益；二是企業作為監管主體，一定程度上在行使行政授權的監管職責，對於平台內秩序進行維護和規制的正當性更加充分，而並不限於與平台內經營者之間的契約關係。當然，這兩個理由是否成為足夠的激勵，則見仁見智。筆者認為，從政府的角度，對企業的二重關係可以涇渭分明，不同場景下采取不同的立場；但在平台的立場卻無法截然分開。為了解決這一問題，可以進一步嘗試實質性的合作，如建立監管沙盒制度等。

（二） 反壟斷智慧監管策略轉型與機制構造

監管與行為並非單向度的模式。反壟斷的“智慧”監管不僅體現為技術手段的先進性，還有監管主體的“智慧”，尤其體現為監管理念所外化的制度安排。制度是以體系、規則作為構造的架構和內容，囿於篇幅，本文僅提出有典型意義的三個制度構思。

**第一， 創建反壟斷“監管沙盒”模式。**監管沙盒（Regulatory Sandbox）的概念自2015年由英國金融監管局提出之後，日益受到多國監管當局的重視，如2019年我國央行批覆北京市率先在全國開展金融科技創新監管試點。這種新型制度主要應用於金融科技和個人數據保護領域，這是由於數字化背景下新興的金融產品、服務和商業模式層出不窮，快速改變着傳統金融行業的業務生態；而監管機制存在一定滯後性，為平衡風險防控和促進創新的關係，監管沙盒應運而生。監管沙盒的理念是在沙盒內進行創新產品測試，政府採取相對彈性的監管措施，以平衡創新與風險監管，從而促進政府與監管對象之間的合作，同時保護創新產品的消費者。反壟斷智慧監管的難題有多元化監管的目標一致性、行為協調性和智慧監管技術的可信性；而這些不確定性卻可以通過監管沙盒的監管模式達成最優解。從監管對象的角度來看，某種商業化應用場景或者某種算法下的交易策略、商業架構在帶來巨大利益的同時，也可能引發反壟斷監管機構的擔憂；從行政監管機構的視角，並不能確定或較為準確地預測其市場損害的後果。此時如果貿然推向市場，對企業和市場總體競爭秩序來説都有重大風險。如果能夠建立監管沙盒制度，雙方可以充分溝通商業模式背後的機理，並採取事先、有限授權的監管模式，在沙盒內進行測試。在測試過程中採用實時監督、動態評估的方式監控風險，可以有效減少潛在風險的擴散；雙方可以進行有效的溝通協調，降低了創新產品面世後的監管成本，更重要的是為監管者制定政策積累經驗。反壟斷法是市場經濟的基本法，擔負着維護市場競爭秩序的使命。為穩妥起見，可以在監管沙盒制度內部再施行差異化監管，如設立虛擬沙盒，待模擬環境下風險可控時再放入沙盒。監管沙盒還屬於新興事物，特別是應用於反壟斷監管尚無先例，因此需要一整套行之有效的具體制度，如項目篩查、考察期、風險評估、風控措施、補償機制、退出機制、主體責任等。限於篇幅，筆者將另作文專論。

**第二， 改造傳統反壟斷制度，補足與監管對象相適配的敏捷監管規則。**數字經濟創造了新的模式生態也衍生出新的問題。智慧監管要打破傳統監管思維，構造新的監管制度和監管工具以實現有效監管。十五年來的反壟斷執法、司法實踐證明，既有的反壟斷邏輯和體系架構是完整且行之有效的，在此基礎上，可以針對智慧監管所特有的屬性，對規則進行改造、細化，以豐富監管手段，提升監管實效。敏捷監管理唸的一個制度體現是梯度監管，即形成監管主體梯度、監管事項梯度和監管手段梯度。由於監管鏈條長，上述三個維度所涉事項繁多，在此僅就預防性反壟斷措施——經營者集中審查制度選取兩例進行説明。近年來，中外都出現了較多的扼殺性收購現象，為預防這種損害創新的行為，一個方案是在原經營者集中申報標準的基礎上，有針對性地增加對數字企業適應性較強的市值（或估值）標準。對此，可以參考適用《反壟斷法》第26條第2款的規定：“經營者集中未達到國務院規定的申報標準，但有證據證明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構可以要求經營者申報。”無論從文義解釋還是目的解釋，本條、本款都是普遍適用於所有行業的，並不特指數字平台企業。但可以肯定的是，由於行業特性、相關市場競爭狀況等原因，證據指向和類型等不能強求一致。為此，差異化的監管標準具有正當性。又如，對數字經濟併購可採用附加限制性條件的監管方式，在行為性條件執行期內可以建立第三方評估和快速反饋機制，調整所附加的限制性條件。

**第三，建立“最低限度”原則下的以監管對象、監管目標為導向的分級監管模式。**根據反壟斷法的體系構造，將監管對象分為行為、主體兩類，輔以既往的執法、司法案例所提煉的基本規律，擬合為兩象限監管模型。為實現智慧監管的快速反饋、精準監管的目標，將監管手段與行為或對象的風險指數進行強關聯。在行為監管角度，將市場型壟斷行為分為壟斷協議、濫用市場支配地位、違法實施集中三種，根據違法行為特徵、要件構成等抽象出監測要素（圖1）；在主體監管角度，根據市場監控數據建立風險評估機制，評估維度包括行業（如與民生密切相關的醫藥行業或自然壟斷行業）、個別重點企業（如在承諾考察期限內的企業、競爭不充分市場中份額高的企業等）、被監管者的守法程度。不同風險級別的監管目標不同，為了平衡監管效能和監管成本，採用數據採集的“最低限度”原則。對低風險的採用低頻常規監測，對高風險的以防範壟斷風險為目標，加大監測的頻次，提高數據可溯源的標準，增強對數據底層關聯的挖掘程度；對高度疑似違法的以制止違法為目標，將線索交由反壟斷執法部門進行統籌監管，必要時可以報國務院反壟斷委員會申請直接接入平台端口，進行實時數據的監控和取證、固證，並採取回溯技術獲取歷史數據。風險評估採用動態機制，根據行業特點確定評估期限。對於行業發展成熟、處於穩態期的，期限宜長；對於市場競爭狀況變化快的，期限宜短。

圖1　平台交易行為（濫用市場支配地位）反壟斷智慧監管示例

資料來源：作者自制

（三） 反壟斷智慧監管視域下科技與法治的聯動機制

數字技術與實體經濟加速融合，產業數字化釋放巨大潛能，人類已進入全面數字經濟的時代。隨着數據價值的不斷刷新認知，產生了“數據飛輪”的概念，又通過大模型技術的加持，大幅提升了業務決策的效率和精準性。從監管的視角來看，也可以追求“數據飛輪”效應，通過數據和監管業務的雙向良性驅動，有效提升工作質效。風險與機遇並存，反壟斷法的實施要強調科技與法治的雙向聯動，即在數字場景中嵌入法治要素，推進數字領域法治化；以數字化賦能法治效果，推動法治領域數字化。

**反壟斷智慧監管的重點是實現數字技術賦能反壟斷法，推動反壟斷法實施的現代化和技術的創新向善。**在法律和技術的互動中，有以下幾個重點：首先，在數字賦能反壟斷法實施的基本理念層面，應當確立法律優先、技術賦能的原則，確保數字賦能無損於反壟斷法的價值追求、功能目標和認定規則。其次，反壟斷法治作為反壟斷監管的支撐要素和根本保障，要實現監管目標、監管能力、監管效果的統一，最終實現治理生態系統的有機運轉。再次，以數字賦能的智慧化監管技術，全面提升反壟斷實施的整體效能。具體包括以下關鍵問題：一是從壟斷行為機理、多模態智能識別技術、跨時空協同感知的風險監管系統以及應用層面，針對當前涉嫌壟斷行為難發現、難取證的問題，建立涉嫌壟斷行為的監測預警機制。二是構建數字企業壟斷行為的基礎理論體系及分級分類指標體系，建立基於典型案例、典型行為的案件推理模型，以行為識別、關係抽取、結構分析等技術為基礎，利用算法模型進行特徵分析、線索監測抽取，支撐涉嫌壟斷行為風險監測感知及可溯源取證固證。三是技術與規則聯動，通過數據、算法進行大數據模型訓練，建立動態反饋機制，以提高識別的精準性，並通過壟斷行為數字特徵類型化和現實數據信息收集，即時更新典型壟斷行為特徵庫，通過市場競爭效果的數字化分析和試驗場模擬動態調整特定壟斷行為的違法性分析範式，提高反壟斷監管的科學性和準確性。

以數字平台企業涉嫌壟斷行為的檢測和疑似行為感知為例，如圖1所示，首先可根據法律從具體壟斷行為的規範分析出發，拆解違法行為要件並細化為最小可感知單元，作為機器識別的規則。機器以此前學習的海量的文本數據、圖像數據、視頻數據作為數據基礎要素，通過多模態智能識別系統進行推理、識別，根據不同的情況分級預警，還可以溯源取證。本圖例僅是為了説明反壟斷智慧監管中法律規則與科學技術之間的聯動關係，具體的應用的場景和模式不一而足。如果監管對象是自然壟斷行業，那麼所依據的法律規則和數據則有所不同。

反壟斷智慧監管是一個嶄新的極富挑戰的研究領域。反壟斷法是市場經濟的基本法，對形塑市場秩序至關重要。滯後性是成文法的原生弊端，預防型法治的堤壩是否可以抵禦洶湧而來的風險？在數字化、智能化及其未來發展的過程中，反壟斷是否可以擺脱被動回應的宿命，以順應甚至引領技術的發展，讓創新帶動市場繁榮、讓監管控制社會風險，這是時代的命題。為此，需要從頂層設計開始，構建系統性、綜合性的智慧治理體系，繼而以制度作為落腳點。智慧的實現本身就是一個過程，沒有終結。從這個意義上講，對智慧的追求就如同探尋真理，我們能做的是儘可能提高認識能力、完善思維體系、構建有效的體制機制。