美國觀察｜美國政府對華投資限制規定的最新進展【走出去智庫】_風聞

走出去智庫（CGGT）觀察

美國財政部6月21日公佈一份165頁的草案（Notice of Proposed Rulemaking，簡稱“擬議規則”），意圖限制對美國在中國高科技行業的投資，主要針對半導體和微電子、量子信息技術以及人工智能領域。據外媒預測，美國總統拜登簽署的對華投資限令和擬議規則可能在今年年底前生效。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、北京卓緯律所高級國際顧問姜鳳紋認為，擬議規則反映了美國對中國利用美國投資提高其在國家安全關鍵技術方面的能力的嚴重擔憂。因此，在進行任何形式的技術或資本交流之前，美國公司應進行詳盡的合規性審查和風險評估，確保所有交易均符合美國出口管制法律和國際制裁規定。

今天，走出去智庫（CGGT）刊發北京卓緯律師事務所姜鳳紋、劉向東、鄒永忠的文章，供關注美國科技投資的讀者參閲。

要點

1、根據《關於處理美國在受關注國家投資某些國家安全技術和產品問題的行政令》附件中的“受關注國家”的定義，當前列在該附件中的受關注國家和地區只有中華人民共和國及其香港和澳門特別行政區。美國總統有權修改該附件、更新“受關注國家”的名單。

2、擬議規則規定了在半導體和微電子、量子信息技術、人工智能等領域中被納入規定範疇的業務或產品技術參數。

3、擬議規則雖沒有對禁止某些交易進行追溯的規定，但美國財政部可以向美國人要求提供已完成或即將完成的交易信息，以更好地瞭解該計劃的發展和實施。所以美國投資人自身的合規義務在加強。

正文

姜鳳紋、劉向東、鄒永忠

北京卓緯律師事務所

當地時間2024年6月21日，美國財政部發布了一份長達165頁的對華投資限制的“擬議規則通知”（Notice of Proposed Rulemaking，以下簡稱“擬議規則”或“NPRM”）1，就實施美國總統拜登於2023年8月9日發佈的第14105號行政命令《關於處理美國在受關注國家投資某些國家安全技術和產品問題的行政令》（“對外投資令”）2，制定了具體的實施細則草案，並公開徵求公眾意見。

在對外投資令中，拜登總統宣稱中國在半導體和微電子、量子信息技術和人工智能方面的快速發展，大大加強了威脅美國國家安全活動的能力，中國正在利用或有能力利用美國的某些對外投資，包括提供某些無形利益（例如更高的地位和知名度、管理援助、投資和人才網絡、市場準入和更多融資機會）而獲得成功。而美國的某些投資可能會加速和提高中國開發這些技術和產品的成功率，從而對美國的國家安全構成非同尋常的威脅，為此，宣佈美國進入緊急狀態並授權美國財政部發布實施細則以落實該對外投資令。關於對外投資令的具體內容，請見此前我們發佈的相關解讀：《美國政府發佈對外投資審查的行政命令和擬議規則預先通知》。

基於該對外投資令，美國財政部於2023年8月9日發佈了《關於美國在受關注國家對某些國家安全技術和產品的投資規定》擬議規則預先通知3（ANPRM），詳細解釋和説明了基於對外投資令的對外投資審查要求，並提出了83個具體討論問題供公眾在45天內，即2023年9月28日前提交書面反饋意見，為財政部制定最終審查規則提供信息和政策參考。本次的“擬議規則”就是在綜合了公眾意見反饋的基礎上制定的進一步細化規定，提供了較完整的法規草案和解釋性內容，並將進一步徵求公眾意見至今年8月4日，之後公佈最終的實施細則和生效日期，預計將在今年年底前實施相關法規。

根據對外投資令附件中的“受關注國家”的定義，當前列在該附件中的受關注國家和地區只有中華人民共和國及其香港和澳門特別行政區。美國總統有權修改該附件、更新“受關注國家”的名單。

一、該“擬議規則”（NPRM）的核心要點

該“擬議規則”（NPRM）的核心要點就是限制美國人在中國半導體和微電子、量子信息技術以及人工智能等領域進行投資。該計劃的關鍵內容和核心要點如下：

1. 對外投資令宣佈，“受關注國家”尋求開發和利用對軍事、情報、監控或網絡能力至關重要的敏感技術或產品對美國構成了威脅而進入國家緊急狀態，而財政部的“擬議規則”，則涵蓋了禁止交易和申報交易兩個方面，主要針對涉及“受關注國家”的某些國家安全技術和產品（如半導體和微電子、量子信息技術以及人工智能）的美國境外投資進行監管。該“擬議規則”將：

（1）要求美國人向美國財政部申報涉及“受關注國家”從事某些國家安全技術和產品活動、可能會威脅美國國家安全的美國人的某些交易；

（2）禁止美國人從事涉及某些國家安全技術和產品的交易。這意味着，美國人在涉及相關交易所需要承擔的責任包括向美國財政部進行申報，不參與被禁止交易，盡職調查、自願披露、和及時響應詢問和提供所需文件等。

****2.對美國人********的要求：****美國人無論其身在何處，都有責任遵守禁止和申報要求。美國人包括任何美國公民、合法永久居民、根據美國法律或在美國境內任何司法管轄區組建的實體（包括任何該等實體的外國分支機構）以及任何在美國境內的人士。“擬議規則”對美國人在涉及應申報的交易所需承擔的責任、需提供的信息進行了規定：美國人不僅有義務向財政部申報其進行的應申報交易，還有義務申報其控制的外國實體以及美國人在知情的情況下指示非美國人進行的應申報交易，美國人還被要求採取所有合理的措施禁止和阻止其控制的外國實體進行的任何被禁止的交易。美國人可以在應申報交易的完成日之前的任何時間點或在該完成日之後的30個日曆日內向財政部申報。在申報時，美國人需要提供準確和完整的信息，包括交易的商業理由、交易總價值，交易各方的聯繫信息、交易後組織結構圖、股權信息、被涵蓋的海外實體信息及被涵蓋的活動等。

3.應申報的交易****：****是指由美國人或其控制的外國實體從事應申報的活動，或者由受關注國家人士從事新的應申報的交易，且財政部長在與商務部長以及其他相關部門的主管磋商後，認為該交易可能會造成“對外投資令”中確認的對美國國家安全的威脅。法規要求美國人向財政部申報該美國人或其控制的外國實體進行的每一筆應申報的交易，還要求美國人在交易完成日後才實際獲知該交易將成為應申報交易的事實或情況時，立即向財政部申報。

****4.禁止交易的範圍：****禁止交易主要集中在那些旨在顯著提升受關注國家的軍事、情報、監控或網絡能力的技術和產品的開發上，且財政部長在與商務部長磋商並酌情與其他機構負責人磋商後，認定此類交易構成了對美國國家安全特別嚴重的威脅。擬議規則及其所列的適用法規禁止美國人從事被禁止的交易，也禁止美國人在明知由美國人從事的交易是被禁止的情況下還指示其控制的外國實體進行該等交易。法規還要求美國人採取所有合理措施，禁止和阻止其控制的外國實體進行該等易，如果該等交易由美國人從事是會被禁止的話。

****5.****被涵蓋的外國主體：該投資限制將適用於從事特定技術和產品相關活動實體的投資、根據受關注國家的法律設立的、在受關注國家設有主要營業地的、或由受關注國家個人或實體控股的實體的投資。

6.“擬議規則”中涵蓋的********交易及例外交易的分類：該“擬議規則”中涵蓋的 交易包括可申報交易（即涉及涵蓋的國家安全技術和產品的須向美國財政部 申報的交易）、被禁止交易（指美國人與被確定為參與“涉及安全技術和產品的外國實體進行的特定類型交易”，這些交易被認為“對美國的國家安全構成特別嚴重的威脅）。涵蓋的受限制投資包括股權投資、股權收購（例如通過兼併和收購、私募股權、風險投資和其他安排）、可轉股的債務融資、綠地投資、合資企業、以及作為有限合夥人的出資等。

同時，某些類型的交易被排除在規則的適用範圍之外，條件是該等交易不向美國人提供“非標準少數股東保護”的權利，包括：

**▪******公開交易證券：****美國人對公開交易證券或投資公司發行的證券的投資，如指數基金、共同基金或交易所交易基金；

**▪**特定有限合夥企業投資：美國人作為有限合夥人或同等身份對風險投資基金、私募股權基金、母基金或其他集合投資基金進行的一定規模的投資；

▪買斷受關注********國所有權：****美國人完全買斷某實體的所有受關注國所有權，以使該實體在交易後不構成涵蓋的外國人士；

▪集團內部交易：****美國母公司與其控股子公司之間的公司內部交易，以支持其持續運營或其他未涵蓋活動；

▪對外投資令前具有約束力的承諾：****交易履行了在2023年8月9日之前達成的具有約束力的未催繳資本承諾；

****▪********特定銀團債務融資：****美國人作為貸款銀團的成員，在適用外國人士發生違約時收購了有表決權的權益，並且該美國人不能針對債務人提起任何訴訟且在銀團中不是牽頭人；

▪第三國措施：****涉及美國以外國家或地區的人士的某些交易可被排除在交易之外，條件是財務部確定，該國家或地區正在解決境外投資引起的國家安全問題，並且相關交易的類型可能通過該國家或地區的行動能夠充分解決相關的國家安全問題。

7.美國財政部確定了****“擬議規則”****的範圍，即重點關注美國人向“受關注國家”投資的類型，這些投資有可能同時輸送資本和可利用的無形利益，以加速敏感技術的開發，或對“受關注國家”的軍事、情報、監控或網絡能力至關重要的產品，以此對美國的國家安全產生負面影響。

****8.技術規範，擬議規則規定了在半導體和微電子、量子信息技術、人工智能等領域中被納入規定範疇的業務或產品技術參數，****例如，（1）在半導體和微電子領域：禁止美國主體投資從事電子設計自動化軟件EDA或半導體制 造設備開發；先進集成電路的設計、製造或封裝，涉及採用16/14nm或更小的生產技術節點的集成電路，有128層或更多層的高性能NAND存儲器集成電 路等；（2）在量子信息技術領域：涉及量子計算機的開發或生產，以及生產量子計算機所需的關鍵組件，量子傳感平台，量子網絡或量子通信系統等；（3）在人工智能領域：涉及專為軍事最終用途設計的AI系統，使用大量計算能力訓練的AI系統，包括那些可能對國家安全構成風險的應用，例如開發使用高於特定計算能力門檻（10^23、10^24 或 10^25 次計算操作）的人工智能系統，這些系統可能用於處理大規模數據集，增強分析和處理能力，適用於科研、天氣預測、大數據分析等領域。

擬議規則對上述三大類技術和產品的禁止交易和需申報交易的規定具體如下：

⚫半導體和微電子技術：

**▪******禁止交易：****財務部提議禁止與電子設計自動化軟件相關的適用交易；某些製造和封裝工具；某些先進集成電路的設計、製造或封裝；以及超級計算機。

▪需申報********的交易：財務部提議對與集成電路設計、製造或封裝相關的適用交易進行申報，但禁止交易定義未涵蓋該交易。

⚫量子信息技術：

****▪********禁止交易：****財務部提議禁止與量子計算機的開發和關鍵組件的生產；某些量子傳感平台的開發或生產；以及量子網絡和量子通信系統的開發或生產相關的適用交易。

⚫****某些人工智能（AI）系統：

****▪********禁止交易：****財務部提議禁止與旨在專門用於或擬用於某些最終用途的任何AI系統的開發相關的適用交易。擬議規則還提議禁止與任何AI系統的開發相關的適用交易。

使用特定數量的計算能力訓練且使用特定數量的計算能力訓練且主要使用生物序列數據的系統。

▪需申報********的交易：財務部提議對與禁止交易定義未涵蓋的任何AI系統的開發相關的適用交易進行申報，且該等AI系統被設計或擬用於某些最終用途，或使用特定數量的計算能力（低於禁止交易定義中的水平）訓練。

****9.美國人在交易前需進行合理、勤勉的盡職調查：****美國人必須在交易前做好盡職調查，根據公開可得的信息分析確定其交易是否實際或潛在屬於禁止交易、應申報交易或不屬於擬議規則中覆蓋的交易。這種調查不應僅限於美國人本身，還應覆蓋其整個交易鏈條中涉及的受其控制的實體（指由美國人直接或間接持有超過50%的股權或在董事會的表決權）和被本擬議規則覆蓋的外國人。

10.將被視為違反“擬議規則”的行為，以及相應的處罰********措施：****如進行被禁止交易、或未按時履行申報義務、或向財政部做出重大錯誤或誤導性陳述或隱瞞事實等，對於故意違反、企圖違反、共謀違反或導致違反《國際緊急經濟權力法案》（IEEPA）或本“擬議規則”的人，一經定罪可能會被處以不超過100萬美元的罰款，如果是自然人，則會被判處不超過20年的監禁，或兩者並罰。美國財政部可採取行動追收未支付的罰款、使生效日期之後進行的任何被禁止的交易無效、作廢或強制撤資。

擬議規則對違規行為的處罰和披露框架具體如下：

**•******處罰：****根據《國際經濟緊急權力法》（IEEPA）的規定，違規行為將受到民事和刑事處罰。如發生違規行為，財務部有權處以民事處罰，還可以將刑事違法行為提交司法部長處理。

**•******剝離：****財務部部長可以採取《國際經濟緊急權力法》（IEEPA）項下授權的任何行動，使任何禁止交易無效或另行要求剝離。

**•******自願自我披露：****擬議規則提供了一種程序，如果美國人認為其行為可能導致違反擬議規則的任何部分，該美國人可以提交自願自我披露。財務部在決定對自我披露的違規行為的適當回應時會考慮該等自我披露。

二、與2023年8月9日財政部頒佈的擬議規則制定預先通知（ANPRM）的主要差異

與ANPRM相比，“擬議規則”在以下關鍵領域進行了調整：

• 涉及人工智能系統交易的覆蓋範圍；

• 知悉標準（描述美國人為觸發擬議規則規定的義務而必須具備的關於與交易相關的某些事實和情況的知悉）；

• 禁止美國人“知情地指揮”某些交易的範圍；

• 涉及財政部部長指定的採取類似境外投資措施的第三國人的交易的例外；

• 擬議規則所涵蓋的有限合夥企業投資的範圍以及豁免投資交易的範圍。

三、 “擬議規則”的全貌

美國對外投資限制規定的全貌包括目錄及內容在這次的擬議規則中一併公佈，最終將被納入《聯邦法規》第31篇對外投資規定中，與CFIUS審查同屬財政部投資安全辦公室的管轄之下。在此我們將其目錄歸納如下：

A-概述

B-定義

C-被禁止的交易和其他被禁止的活動

D-應申報的交易和其他應申報的活動

E-例外和豁免

F-違規

G-處罰和披露

H-信息的提供和處理

I-其他規定

****權限：****50 U.S.C.****1701等; E.O.14105, 88 FR 54867.

四、我們的理解和觀察

自從2017年1月美國特朗普政府執政，到2021年5月拜登政府通過《無盡前沿法案》（Endless Frontier Act），美國政府及其精英階層就已從對華貿易戰開始，逐步發展到把科技競爭視為中美戰略博弈的焦點，而兩國前沿科技發展及競爭態勢則更是美方關注的重中之重，尤其是美國近年來以國家安全風險為由，限制中國企業對美方“敏感領域”特別是人工智能、半導體、機器人、先進材料等“重大工業技術”領域的投資和併購活動。擬議規則反映了美國對中國利用美國投資提高其在國家安全關鍵技術方面的能力的嚴重擔憂。通過限制對關鍵技術領域的投資，擬議規則旨在防止將關鍵的技術知識和專業知識從美國轉讓給中國實體，從而增強中國的軍事和監控能力。這些措施代表着美國大幅收緊了對華技術投資的政策，特別是在人工智能等高風險領域，也將影響美國人在中國投資的方式。

這些措施補充了美國政府現有的權威和工具，包括出口管制和入境投資審查（CFIUS），但因沒有逐案審查程序，所以不能簡單稱為“反向CFIUS”。美國人將尋求對受覆蓋交易的事先授權。新措施並未對整個行業建立全面的制裁，也不僅僅因為交易以美元計價而將交易視為在其範圍內。涵蓋的美國人有義務確定交易是否被禁止、被允許但需要申報，或不受規則涵蓋，是例外交易，或不在擬議規則規定的管轄範圍內。美國人還可以尋求對本規則中規定的申報要求或國家利益豁免。美國投資人的法定義務大大增加。

擬議規則雖沒有對禁止某些交易進行追溯的規定，但美國財政部可以向美國人要求提供已完成或即將完成的交易信息，以更好地瞭解該計劃的發展和實施。所以美國投資人自身的合規義務在加強。

當日(6月21日)，由270多家在中國開展業務的美國公司組成的私營、無黨派、非營利性組織美中貿易全國委員會（USCBC），重申支持美國這個“小院高牆”的做法，因為與中國的絕大多數貿易不涉及美國的國家安全。

歐盟委員會和英國已開始考慮是否以及如何應對對外投資風險。我們對此要有充分的思想準備和切實可行的應對方案。

因此，在進行任何形式的技術或資本交流之前，美國公司應進行詳盡的合規性審查和風險評估，確保所有交易均符合美國出口管制法律和國際制裁規定。這可能涉及向相關政府部門（如美國財政部或商務部）申請相應的許可證和備案。

與美國大幅收緊對華技術投資的政策相比，中國政府持續頒佈了一系列《關於進一步優化外商投資環境加大吸引外商投資力度的規定》，中國目前實施的外資准入負面清單，自2013年第一版出台以來，共進行過6次修訂，外資准入政策越來越寬鬆，特別管理措施從第一版的190條逐年縮減至2022年1月1日生效的全國負面清單31條，自貿試驗區負面清單27條，極大地縮減了對外商投資准入的限制，為外國投資者營造了更加優化的投資環境，提振外商來華投資信心。

據新京報2024年6月24日報道，商務部副部長兼國際貿易談判副代表凌激在“投資中國.央視財經CBD跨國公司對話”會上表示，商務部將會同各部門各地方，持續打造“投資中國”品牌，加大吸引和利用外資工作力度，將進一步放寬外資准入，合理縮減外資准入負面清單，全面取消製造業領域外資准入限制措施，放寬醫療、電信等領域外資准入，增加鼓勵外資產業目錄，修訂發佈《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》，進一步拓展外商投資空間，還將進一步打造開放平台，落實自貿區對接國際高標準經貿規則試點措施，推出新一輪服務業擴大開放綜合試點舉措，推動國家級經開區高質量發展，更好發揮引資平台作用。

我們將持續跟進國內外對外商投資審查規則的討論和變化，並適時為客户提供更新的信息與應對方案。

相關鏈接：

1.Provisions Pertaining to U.S. Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern（www.federalregister.gov, www.regulations.gov, and at www.treasury.gov.）. 

2. Executive Order on Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern | The White House（https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2023/08/09/executive-order-on-addressing-united-states-investments-in-certain-national-security-technologies-and-products-in-countries-of-concern/）

3. Treasury Seeks Public Comment on Implementation of Executive Order Addressing U.S. Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern | U.S. Department of the Treasury

（https://home.treasury.gov/news/press-releases/jy1686）.