美國觀察｜美國更新對華投資限制細則草案：五大重點與模擬案例 【走出去智庫】_風聞

走出去智庫（CGGT）觀察

6月底，美國財政部發布了關於實施對外投資行政命令的擬議規則（NPRM），限制美國人在中國半導體和微電子、量子信息技術、人工智能系統等領域的投資。該擬議規則目前在徵求意見，預計最終法規將在2024年底前出台。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、中倫律師事務所合夥人李瑞和顧問賈申認為，這一擬議規則是對美國政府於2023年8月發佈的《關於解決美國在特定國家對某些國家安全技術和產品的投資問題的行政命令》的細化，進一步落實了美國針對中國投資活動確立的投資監管機制，特別是擴大了該監管框架所涵蓋的美國實體針對涉及中國實體的人工智能研發業務開展投資活動的範圍，建議相關人士給予足夠重視。

美國新的擬議規則有哪些重點內容？今天，走出去智庫 (CGGT) 刊發中倫律師事務所李瑞、賈申等的文章，供關注美國監管的讀者參閲。

要點

1、新版擬議規則中對落入“受限活動”範圍的半導體和微電子及量子信息技術相關業務活動範圍並未進行實質性變更，但顯著擴張了涉及的“人工智能系統”相關的受限活動的範圍。

2、如果受關注外國人士成為美國某些制裁名單所列主體，且該受關注外國人士從事受限活動，則與該受關注外國人士進行的、或涉及該關注外國人士的任何受關注交易（包含被禁止的交易+需申報的交易）都是被禁止的。

3、如果一個國家或地區在對外投資方面有與美國相似的政策或限制措施，美國財政部可能會認定該國家或地區的交易不受新規則的約束。

正文

2024年6月21日，美國財政部發布了一項擬議規則制定通知（“NRPM”或“新版擬議規則”），該通知更新了美國拜登總統於去年8月9日發佈的《關於解決美國在特定國家對某些國家安全技術和產品的投資問題的行政命令》（Executive Order on Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern，以下簡稱“行政令”）具體的實施細則，並就該細則進一步向公眾徵求意見。該行政令的內容和潛在影響，請見《風蕭蕭兮：美國啓動對華投資安全審查機制和風險提示》。

新版擬議規則落實與細化了美國針對中國投資活動確立的投資監管機制，特別是擴大了該監管框架所涵蓋的美國實體針對涉及中國實體的人工智能研發業務開展投資活動的範圍，建議相關人士給予足夠重視。我們將在下文介紹新版擬議規則較之前相關法規體現的主要變化，並將以案例形式解讀在新版擬議規則更新之後，可能會受到美國對華投資監管機制影響的典型交易情形。

一、新版擬議規則總覽

美國政府於2023年8月頒佈的第14105號行政令要求限制美國主體在中國進行特定領域的投資活動，確立了針對美國主體對外投資活動的安全審查機制。美國財政部於該行政令同日發佈了一份配套的《擬議規則制定的預先通知》（“ANPRM”或“首版擬議規則”），就該行政令的具體實施措施向公眾徵求意見。最新發布的新版擬議規則可以理解為在去年擬議規則的基礎上採納各方意見之後出台的更新版，和首版擬議規則一樣，新版擬議規則包括了細則草案的全文，還附上了詳細的解釋性的討論，以徵求公眾意見。

總體而言，新版擬議規則承繼了行政令與首版擬議規則的基本監管框架，即：限制或禁止美國人士（U.S. person）（包括其控制的受限外國實體，Controlled foreign entity）開展涉及受關注外國人士（Covered foreign person）〔該人士是來自受關注國家人士（Person of a country of concern）並從事受限活動（Covered activity），或者與前述人士存在特定關聯〕的受關注交易（Covered transaction）。在保持上述整體監管框架不變的基礎上，新版擬議規則顯著擴展了該監管框架的覆蓋範圍，尤其是拓展了所覆蓋的人工智能系統業務的範圍（這一點與近期美國政府從人工智能領域着手遏制部分國家發展的總體態勢保持一致），並且在實操層面對美國人士提出了更高的注意義務，業界應當予以重視和關注，並開展相關風控自查工作。

新版擬議規則目前仍為徵求意見稿（徵求意見截止2024年8月4日），最終生效的法規可能會做出進一步修改。根據美國商務部長的介紹，預計最終法規將在2024年底前出台。

二、新版擬議規則的主要變化

我們將新版擬議規則較之首版擬議規則做出的主要變化總結如下：

1、拓展和細化了美國對華投資監管框架所覆蓋的“人工智能”業務的範圍****

首版擬議規則中將半導體和微電子、量子信息技術和人工智能系統行業中對受關注國家的軍事、情報、監控或網絡能力至關重要的敏感技術與產品列為“受關注的國家安全技術與產品”，相關投資活動將落入“受限活動”範圍。與首版擬議規則相比，新版擬議規則中對落入“受限活動”範圍的半導體和微電子及量子信息技術相關業務活動範圍並未進行實質性變更，但顯著擴張了涉及的“人工智能系統”相關的受限活動的範圍——具體而言，新版擬議規則引入了一種全新的標準——算力——來界定落入美國對華投資監管框架的人工智能系統開發業務，即在首版擬議規則提到的為軍事或政府情報和監控用途設計的AI系統之外，新版擬議規則還將使用高於某些算力進行訓練的AI系統也囊括在“受關注的國家安全技術與產品”範圍之中，並將投資符合一定算力標準（詳請見下）的人工智能系統開發業務的活動納入“受限活動”範疇。

結合新版擬議規則的有關規定，如果受關注外國人士從事以下與AI系統有關的活動，那麼將會被視為從事受限活動，與該人士的受關注交易將受到美國對華投資監管機制的影響：

（1）受禁止交易

如果受關注外國人士從事以下任何活動，那麼與該人士的受關注交易將被禁止：

a) 開發任何AI系統，該系統被設計（designed）為專門用於，或者受關注外國人士打算（intended）將該系統用於以下任何用途：

* 軍事（例如，用於武器瞄準、目標識別、戰鬥模擬、軍事車輛或武器控制、軍事決策、武器設計或戰鬥系統後勤和維護）；或者

* 政府情報或大規模監控（例如，通過挖掘文本、音頻或視頻進行監控；圖像識別；位置跟蹤；或秘密監聽設備）

b) 開發任何AI系統，其訓練所需的計算能力大於以下閾值：

* 10^24/10^25/10^26次計算量（財政部設置了三個備選標準，尚未確定最終標準）；或者

* 如果該系統主要使用生物序列的數據，則為10^23/10^24次計算量（財政部設置了兩個備選標準，尚未確定最終標準）

（2）需申報交易

如果受關注外國人士從事以下活動，那麼與該人士的受關注交易將需要被申報：即開發任何AI系統，該系統擁有以下任何特徵，但是又不會落入上述“被禁止交易”的範圍：

a) 該系統被設計為用於任何軍事用途（例如，用於武器瞄準、目標識別、戰鬥模擬、軍事車輛或武器控制、軍事決策、武器設計或戰鬥系統後勤和維護）或者任何政府情報或大規模監控用途（例如，通過挖掘文本、音頻或視頻進行監控；圖像識別；位置跟蹤；或秘密監聽設備）；

b) 受關注外國人士打算將該系統用於網絡安全應用、數字取證工具、滲透測試工具，或機器人系統控制等場景；或

c) 該系統訓練所需的計算能力大於10^23/10^24/10^25次計算量（財政部設置了三個備選標準，尚未確定最終標準）。

2、新增了與美國出口管制與制裁監管體系的聯動****

如果受關注外國人士成為美國某些制裁名單所列主體，且該受關注外國人士從事受限活動，則與該受關注外國人士進行的、或涉及該關注外國人士的任何受關注交易（包含被禁止的交易+需申報的交易）都是被禁止的。本條具體將包括以下主體：

a) 美國商務部產業與安全局（BIS）發佈的“實體清單（Entity List）”所列主體；

b) 美國BIS發佈的“軍事最終用户清單（Military End User List）” 所列主體；

c) BIS定義的“軍事情報最終用户（Military Intelligence End-User）”所列主體；

d) 美國財政部海外資產控制辦公室（OFAC）發佈的“特別指定國民清單（SDN List）” 所列主體，或者是該等SDN清單所列主體單獨或者合計持有50%及以上股權的主體；

e) 美國財政部發布的“非SDN軍工複合體清單（NS-CMIC List）” 所列主體；

f) 美國國務卿指定的構成“外國恐怖主義組織”主體。

3、就作為例外交易情形之一的“美國人士作為LP對基金進行純財務投資”設置了兩種備選的最低門檻標準****

首版擬議規則規定了一種不受美國對華投資監管機制的例外交易情形，即美國人士作為有限合夥人對私募基金、風投基金、FoF或其他組合投資基金的投資，但前提是有限合夥人僅對有限合夥出資，且該有限合夥人不參與管理決策，不對其有限責任之外的債務負責，也不能影響、參與基金或受關注外國人士的決策和運營；此外，該等投資還應低於財政部長確定的最低門檻。新版擬議規則就這條例外情形做了進一步細化，尤其是就“最低門檻”給出了兩個標準比較明確的備選項（財政部尚未確認最終標準）：

a) 備選方案一（投資比例門檻）：有限合夥人承諾的投入資本不超過基金管理資產總額的 50%（該總額包括構成基金的任何投資和共同投資工具）；或者，如果有限合夥人承諾的投入資本將超過該50%的限額時，則這筆投資只有在該美國人士獲得了一份具有約束力的合同保證、確保該基金不會使用該美國人士投入的資本進行被禁止的交易時，才能被視為例外交易。

b) 備選方案二（投資金額門檻）：有限合夥人承諾的投入資本不超過100萬美元，該金額包括構成基金的任何投資和共同投資工具。新版擬議規則解釋了制定該100萬美元高限門檻的原因：美國財政部認為，如果美元LP的投資超過了100萬美元的門檻，其投資量級可能給被投的受關注外國人士帶來一些額外的無形利益，例如地位和知名度，而受關注外國人士可以利用這些利益達到進一步籌資的目的。

可以看出，備選方案二劃定的例外情形範圍可能要遠遠小於方案一的範圍；如果最終美國財政部選定備選方案二作為判斷“美國人士作為LP對基金進行純財務投資”能否豁免監管的標準，這無疑將極大地縮小美國純財務投資者的投資活動空間，影響美國LP直接或者間接對中國AI系統、半導體與芯片、量子信息技術等行業的投資活動。

4、新增了美國人士的“知情”標準，大大提高了美國人士的注意義務****

新版擬議規則新規定了一項“知情標準”，用以確定美國人士是否知道或合理應當知道其正在進行涉及受關注外國人士的受關注交易。根據新版擬議規則，“知情標準”具體是指：（1）實際知曉某一事實或情況的存在，或相當確定會發生；（2）意識到某一事實或情況存在的的高度可能性，或未來將要發生的高度可能性；或者（3）有理由知曉某一事實或情況的存在。因此，最終法規吸納了這一規則，則美國人士在開展投資活動前，需要按照新版擬議規則規定的要求與注意程度針對某個擬開展的投資活動是否可能落入對華投資監管機制範圍開展合理和勤勉的盡職調查工作，這將大大提高美國人士進行涉及受關注外國人士投資活動時所需滿足的注意義務和所需履行的合規工作要求。

同時，新版擬議規則指出，合理和勤勉的盡職調查工作可以成為對潛在違規活動的有力辯護。如果美國人士針對交易已經開展了合理和勤勉的盡職調查工作，依然未能知曉相關交易是否涉及受關注外國人士，或者是否屬於受關注交易，美國財政部通常情況下不會將交易的違規開展歸責於該等美國人士。反之，財政部將認定相關美國人士對受關注外國人士或受關注交易的存在“知情”。

在評估美國人士是否已經開展了合理和勤勉的盡職調查工作時，新版擬議規則第850.104條提出了一些考量因素，具體包括：

a) 美國人士在交易時向交易對手/目標公司提出了哪些盡職調查問題；

b) 美國人士要求交易對手/目標公司就相關交易不受限做出何種陳述或保證；

c) 美國人士為了獲取與交易是否受限相關的非公開信息做出了哪些努力；

d) 美國人士為了獲取與審查可獲取的公開信息做出了何種努力，以及在核查公開信息是否與其掌握的現有信息一致方面做出了何種程度的努力；

e) 美國人士是否有意避免瞭解或分享相關信息；

f) 相關交易是否存在“警示信號（warning signs）”，比如目標公司或交易對方迴避答覆相關問題，或者拒絕提供相關信息、陳述或保證；

g) 美國人士是否使用公共和商業數據庫來識別和/或驗證目標公司或交易對方的相關信息。

5、新增了一些可以被豁免的交易情形****

a) 如果某交易涉及第三國人士，而且這些第三國採取了與美國財政部指定的類似的針對對外投資的安全審查措施。這意味着，如果一個國家或地區在對外投資方面有與美國相似的政策或限制措施，美國財政部可能會認定該國家或地區的交易不受新規則的約束。

b) 將在特定非美國證券市場交易的股份納入到“公開交易證券的投資”豁免情形中。具體而言，新版擬議規則擴大了首版擬議規則對於“公開交易證券”的定義範圍，使豁免範圍除包括在美國交易所交易的證券外，還囊括在非美國交易所交易的證券或“場外交易”的證券（使之與美國此前對NS-CMIC清單實體限制措施中的“公開交易證券”定義一致）。

c) 在貸款安排或者類似融資安排中“違約”或其他相關條款項下，美國人士獲得受關注外國人士的投票權。該等貸款需由包括美國人士在內的銀團提供，但前提是該等美國人士不能單獨對債務人採取任何行動，也不在銀團中起主導作用。

三、Q&A：如新版擬議規則按照現狀生效，我的交易會受到美國對華投資監管機制的影響嗎？

為了更直觀地展示新版擬議規則的重點內容，也為了切實回應市場關切，在本章節中，我們結合美國財政部相關文件，以案例形式嘗試解讀可能受到影響的若干交易情形。

1、主體不是註冊在美國的公司，也需要履行美國對華投資監管機制項下的相關合規義務嗎？——“受限外國實體”（Controlled foreign entity）的定義****

模擬案例1****

Q：美國公司A持有非美國公司B超過50%的投票權益，而公司B又持有非美國公司C超過50%的投票權益。那麼非美國公司B和C是否也需要履行美國對華投資監管機制項下相關合規義務？

A：是的。在前述情形中，因為A公司對B公司持有的投票權益超過50%，因此B公司對C公司的持有的超過50%的股權也可以直接歸於（attribute to）美國公司A。因此B公司和C公司均屬於受限外國實體，需要履行美國對華投資監管機制項下的相關合規義務。

延伸問題：如果美國公司A僅持有非美國公司B 49%的投票權益，B公司持有C公司 52%的投票權益，C公司持有D公司 30%的投票權益。此時，D公司是否會被認定為受限外國實體？

2、擬投資的目標公司投資了一家中國公司，這筆投資會受到美國對華投資監管機制的影響嗎？——“受關注外國人士”（Covered foreign person）的定義****

模擬案例2

Q：非中國公司A持有中國公司B 10%的股權。B公司從事受限活動，A公司年度收入的30%來源於B公司。與此同時，A公司還持有中國公司C 10%的股權，C公司同樣從事受限活動，A公司年收入的21%來源於C公司。此時，A公司是否會被認定為受關注外國人士？

A：是的。在前述情形中，A公司合計有51%的收入來自中國實體，且兩中國實體均從事受限活動，導致A公司也將被認定為受關注外國人士。

延伸問題：在上述股權結構下，如果A公司有21%的年收入來自C公司，但年收入中沒有任何來源於B公司的部分，但A公司有30%的資本支出流向了B公司。此時，A公司是否依然將被認定為受關注外國人士？

3、擬投資的目標公司是一家中國公司的海外子公司，這筆投資會受到美國對華投資監管機制的影響嗎？——“來自受關注國家的人士”（Person of a country of concern）的定義****

模擬案例3****

Q：A公司是一家註冊在BVI的公司（非受關注國家），主要業務所在地在越南。但A公司的股東中有6家中國公司，分別持有A公司10%的股權。此時，A公司是否會被認定為來自受關注國家的人士？

A：是的。儘管A公司註冊地不在受關注國家，但由於來自受關注國家的公司合計持有A公司60%的股權，其仍然將被視為來自受關注國家的人士。

延伸問題：如果在上題的情景中，A公司還持有C公司不到50%的股權，以及60%的董事會投票權，C公司的註冊地、主要營業地在新加坡（非受關注國家）。C公司是否也會被視為來自受關注國家的人士？

4、一家美國基金作為LP投資某非中國基金之後，該基金投資了中國的先進AI公司，這筆投資會受到對華投資監管機制的影響嗎？****

模擬案例4****

Q：一家美國基金作為LP投資於非在美國設立的X基金。在投資時，X基金尚未開展任何投資活動。但是，X基金的管理人此前有非常豐富的中國AI系統開發行業的投資經驗。此外，X基金的募集説明書中也説明，其在成立後將主要投資從事先進AI系統開發的公司，包括來自中國的相關公司。在這種情況下，如果在美國LP投資完成後，X基金投資了在中國註冊的並從事受限業務的AI系統開發公司，該美國LP是否構成開展“受關注交易”？

A：有一定可能性。根據上述事實來看，該美國LP在投資之初就“應當知道”X基金日後很可能投資於從事受限業務的受關注國家人士。因此，即便美國LP對X基金的出資早於X基金對中國AI公司的投資，該美國LP的投資行為仍有可能仍構成“受關注交易”。

延伸問題：在上題的情景中，該美國LP是否可以採取某些措施降低其自身的違規風險？

5、在擬議規則生效之前，已經完成的投資，是否受到對華投資監管機制影響？是否需要退出投資？****

模擬案例5****

Q：2021年，一家美國基金作為LP投資於非在美國設立的Y基金；2022年，Y基金投資了中國某從事受限業務的AI系統開發公司Z公司並完成出資。這是否會給美國LP帶來任何合規風險？

A：在首版及新版擬議規則中美國財政部均指出，相關法律不會對行政令出台（2023年8月9日）之前的交易進行追溯適用。因此我們認為，考慮到美國LP對相關中國實體的（間接）投資已在2022年完成，該交易受到美國對華投資監管機制的可能性是很低的。值得注意的是，新版擬議規則中也指出，財政部可以要求美國人士提供在2023年8月9日行政令發佈之後完成或同意達成的交易的相關信息。

延伸問題：如果在上題的情景中，Z公司後續擴展了其業務範圍，且進行了增資，是否會使得Y基金受制於美國對華投資監管機制的要求？

來源：中倫視界