出海觀察｜企業“出海”境內核準備案與境外投資審查的合規策略_風聞

走出去智庫（CGGT）觀察

****儘管全球投資環境由於地緣政治因素呈現波詭雲譎局面，****中國企業“出海”********腳步卻並未停止。****然而，隨着國內外環境的複雜多變，企業境外投資面臨的跨境合規挑戰日益嚴峻。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、北京卓緯律師事務所高級國際顧問姜鳳紋認為，“出海”企業必須做好境外投資的境內和境外合規工作，認真做好盡職調查和合同審查與談判、遵守適用法律法規、監管規則和公司依法制定的規章制度，才能確保企業避免風險，實現長期健康和可持續發展。

“出海”企業如何做好合規管理？今天，走出去智庫（CGGT）刊發北京卓緯律師事務所姜鳳紋的文章，供關注出海投資的讀者參閲。

要點

1、****中國在境外投資領域廣泛，對外直接投資涵蓋了我國國民經濟的18個行業大類，其中流向租賃和商務服務、製造、金融、批發零售、採礦、交通運輸等領域的投資均超過百億美元。

2、****商務部規定實行核准管理的國家是指與中華人民共和國未建交的國家、受聯合國制裁的國家。必要時，商務部可另行公佈其他實行核准管理的國家和地區的名單。實行核准管理的行業是指涉及出口中華人民共和國限制出口的產品和技術的行業、影響一國（地區）以上利益的行業。

3、若選擇在美國投資，應謹慎選擇投資行業，妥善選擇交易目標，儘量避開FIRRMA及其配套規則限制的關鍵技術和投資行業，避免CFIUS審查對交易帶來的不確定性。****

正文

姜鳳紋

北京卓緯律師事務所

隨着國內經濟環境的變化、市場競爭加劇，加之內部戰略需求和國際環境變化的共同驅動，越來越多的中國企業選擇走出國門，“出海”已從“加分項”變為部分企業的“必選項”。

中國企業第一次成規模地“出海”始於2008年。當時的中國企業缺乏大規模“出海”的經驗，導致了若干企業遭受了慘重的失敗，甚至鎩羽而歸。市場上見報的重大失敗案例包括中信泰富澳洲磁鐵礦1、波蘭A2高速公路2、沙特麥加輕軌項目3、和中海油併購尼克森4等，動輒就遭受高達幾十億甚至幾百億人民幣的損失。

2013年，隨着國家“一帶一路”倡議的提出，中國企業開始了第二次成規模的“出海”。這輪出海，從國家層面到企業具體實施層面，都更加關注投資項目的前期評估和對風險的充分認識和管理，確保投資的安全與穩定。政府部門組織知名專家和國內外律所及國際專業機構深入研究了“一帶一路”涉及的部分國家的國家風險概況，形成了《國家風險手冊》5，並公佈施行了一系列法律法規，包括但不限於：

▪ 2014年10月6日生效的商務部《境外投資管理辦法》（商務部2014第3號令）

▪ 2018年3月1日生效的國家發展和改革委員會（“發改委”）《企業境外投資管理辦法》（國家發改委11號令）

▪ 2018年12月26日由國家發改委聯合外交部、商務部、人民銀行、國資委、外匯局、全國工商聯等七個部門共同制定併發布的《企業境外經營合規管理指引》（發改外資〔2018〕1916號）

上述政策舉措明確規範“出海”企業境外投資併購的境內和境外合規事宜，使得“出海”企業一步步走向正軌，“出海”項目走出了“敗多勝少”的困局。

目前這一次中國企業的“出海”大潮，是在全球地緣政治局勢動盪加劇，俄烏戰爭、中美博弈等因素正深刻影響着全球化進展，中國企業“出海”面臨的投資審查、出口管制、和各種經濟制裁等監管風險日益增加的多重挑戰和危機交織疊加的緊張局勢下進行的，真可謂風高浪險，暗潮洶湧。

為助力“出海”企業避開暗礁，破浪前行，本文將從中國企業“出海”投資的境內核準與備案與境外合規、以及以美國為代表的外商投資審查監管的視角，深入探討相關合規要求和實施策略，希望能為“出海”企業在海外投資和運營過程中及時識別風險、應對風險，化危為機，實現長期並可持續的盈利增長保駕護航。

第一章“出海”企業境外投資的境內核準與備案

2014年9月6日，商務部發布了****《境外投資管理辦法》（商務部2014第3號令），於2014年10月6日實施。2017年12月26日國家發展和改革委員會（“發改委”）發佈了《企業境外投資管理辦法》****（國家發改委2017年11號令），於2018年3月1日施行。該兩部管理辦法都對“出海”企業的境外項目如何進行境內核準和備案、以及該兩部門對企業“出海”的監督和服務作出了明確的規定，歸納如下。“出海”企業應根據該管理辦法及時就其境外投資項目向商務主管部門和發改委部門申請核准和備案。

一．哪些類型的投資活動屬於“境外投資”？****《企業境外投資管理辦法》所稱境外投資，是指中國境內企業（以下稱“投資主體”）直接或通過其控制的境外企業，以投入資產、權益或提供融資、擔保等方式，獲得境外所有權、控制權、經營管理權及其他相關權益的投資活動。主要包括但不限於下列情形：

1. 獲得境外土地所有權、使用權等權益。

2. 獲得境外自然資源勘探、開發特許權等權益。

3. 獲得境外基礎設施所有權、經營管理權等權益。

4. 獲得境外企業或資產所有權、經營管理權等權益。

5. 新建或改擴建境外固定資產。

6. 新建境外企業或向既有境外企業增加投資。

7. 新設或參股境外股權投資基金。

8. 通過協議、信託等方式控制境外企業或資產。

****二．哪些類型的境外投資項目需在國內核準或備案？****根據發改委《企業境外投資管理辦法》第十三條和十四條的規定，實行核准的範圍是投資主體直接或通過其控制的境外企業開展的敏感類項目。

敏感類項目包括：涉及敏感國家和地區的項目；涉及敏感行業的項目。敏感國家和地區包括與我國未建交的國家和地區；發生戰爭、內亂的國家和地區；根據我國締結或參加的國際條約、協定等，需要限制企業對其投資的國家和地區；其他敏感國家和地區。

敏感行業包括：武器裝備的研製生產維修；跨境水資源開發利用；新聞傳媒；根據《國家發改委商務部人民銀行外交部關於進一步引導和規範境外投資方向指導意見的通知》（國辦發〔2017〕74號），需要限制企業境外投資的行業：（1）房地產（2）酒店（3）影城（4）娛樂業（5）體育俱樂部（6）在境外設立無具體實業項目的股權投資基金或投資平台。

實行備案管理的範圍是投資主體直接開展的非敏感類項目，即涉及投資主體直接投入資產、權益或提供融資、擔保的非敏感類項目。

非敏感類項目，是指不涉及敏感國家和地區且不涉及敏感行業的項目。中方投資額，是指投資主體直接以及通過其控制的境外企業為項目投入的貨幣、證券、實物、技術、知識產權、股權、債權等資產、權益以及提供融資、擔保的總額。

在實行備案管理的項目中，投資主體是中央管理企業（含中央管理金融企業、國務院或國務院所屬機構直接管理的企業，下同）的，備案機關是國家發改委；投資主體是地方企業，且中方投資額3億美元及以上的，備案機關是國家發改委；投資主體是地方企業，且中方投資額3億美元以下的，備案機關是投資主體註冊地的省級政府發展改革部門。

商務部規定實行核准管理的國家是指與中華人民共和國未建交的國家、受聯合國制裁的國家。必要時，商務部可另行公佈其他實行核准管理的國家和地區的名單。實行核准管理的行業是指涉及出口中華人民共和國限制出口的產品和技術的行業、影響一國（地區）以上利益的行業。

三．核准和備案部門中國企業境外投資的境內核準和備案由下列三個主管部門負責：

▪國家發改委

▪商務部

▪外匯管理局（銀行）

境內投資主體只有完成了ODI（指出海直接投資）備案，並從前述部門分別取得《企業境外投資證書》、《境外項目投資備案通知書》和《境外直接投資外匯登記證》後才能實施海外公司的合法設立、資金的合規出境等。根據《國家外匯管理局關於進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》，自2015年6月1日起，由銀行直接審核辦理境外直接投資項下外匯登記，國家外匯管理局及其分支機構通過銀行對直接投資外匯登記實施間接監管。上述三部門的審核和監管重點及相關法規如下圖所示：

信息來源：《企業境外投資管理辦法》（國家發改委11號令）和《境外投資管理辦法》（商務部2014第3號令）。

四．核准和備案流程核准和備案流程通常包括以下步驟：

▪企業提交申請文件

▪相關部門受理申請

▪進行審查

▪發放核准或備案通知

信息來源：《企業境外投資管理辦法》（國家發改委11號令）和《境外投資管理辦法》（商務部2014第3號令）。

****五．********發改委對項目予以核准的條件：****1.不違反我國法律法規；

2.不違反我國有關發展規劃、宏觀調控政策、產業政策和對外開放政策；

3.不違反我國締結或參加的國際條約、協定；

4.不威脅、不損害我國國家利益和國家安全。

商務部規定企業開展境外投資，依法自主決策、自負盈虧，不得有以下情形：

1.危害中華人民共和國國家主權、安全和社會公共利益，或違反中華人民共和國法律法規；

2.損害中華人民共和國與有關國家（地區）關係；

3.違反中華人民共和國締結或者參加的國際條約、協定；

4.出口中華人民共和國禁止出口的產品和技術。

六．企業申請“出海”投資核准/備案的條件****1.主體和成立時間要求：在中華人民共和國境內依法設立的企業均可申報境外投資。但是成立時間不滿一年的企業，無法提供完整的經審計的財務報表的，可能會受到備案部門的重點關注，需要説明合理性。

2.股東背景、資金來源、投資真實性要求：無法具體説明境內股東或合夥人背景、資金來源（例如：自有資金、銀行貸款、以募集資金等合規方式獲取的資金）以及 境外投資項目真實性的，很難通過審查；

3.境外投資項目具備可行性和市場前景；

4. 投資目的地國家或地區具備良好的政治和經濟環境。

七.對外投資審核層級****根據投資的金額、所屬行業、投資目的地等因素的核準與備案的審核層級，不同投資項目的核準與備案要求會因金額大小、所屬行業、投資目的地的不同而有所區別，具體審核層級可分為：

▪中央級審核（適用於重大項目、高風險地區的投資）

▪地方級審核（適用於金額較小、風險較低的投資）

申請境外投資核准或備案的具體部門需根據投資性質、投資主體類型及投資金額來確定。發改委對企業境外投資的敏感類項目實行核准手續，對非敏感類項目實行備案手續；商務部對境外投資的敏感類項目實行核准管理，對其他情形的境外投資實行備案管理。項目類型所對應的審核層級如下圖：

信息來源：《企業境外投資管理辦法》（國家發改委11號令）和《境外投資管理辦法》（商務部2014第3號令）。

八.辦理核准程序需提交的文件****發改委和商務部門對企業申請境外投資核准和備案需提交的資料有所不同，受理後審查申請材料時，對不符合法定要求的或有必要需對申請材料進一步説明的，商務主管部門通過商務ODI系統、發改委部門通過發改ODI系統通知企業對材料進行調整、補充或完善，企業需根據反饋再次提交補充文件。

發改委規定實行核准管理的項目，投資主體應當通過網絡系統向核准機關提交項目申請報告並附具有關文件。其中，投資主體是中央管理企業的，由其集團公司或總公司向核准機關提交；投資主體是地方企業的，由其直接向核准機關提交。

項目申請報告應當包括以下內容：

1. 投資主體情況；

2. 項目情況，包括項目名稱、投資目的地、主要內容和規模、中方投資額等；

3. 項目對我國國家利益和國家安全的影響分析；

4. 投資主體關於項目真實性的聲明。

項目申請報告的通用文本以及應當附具的文件清單以國家發改委發佈的為準。

商務部要求企業申請境外投資核准需提交的材料如下：

1.申請書，主要包括投資主體情況、境外企業名稱、股權結構、投資金額、經營範圍、經營期限、投資資金來源、投資具體內容等；

2.《境外投資申請表》，企業應當通過"管理系統"按要求填寫打印，並加蓋印章；

3. 境外投資相關合同或協議；

4. 有關部門對境外投資所涉的屬於中華人民共和國限制出口的產品或技術准予出口的材料；和

5 企業營業執照複印件。

九.辦理備案程序需提交的文件****1. 境外投資各類備案申請表及承諾書等；

2. 企業營業執照複印件；

3. 對外投資設立企業或井購的相關章程(合同、協議)；

4. 相關的董事會決議或出資決議；

5. 最近一年審計的財務報表；

6. 併購類對外投資需提交《境外井購事項前期報告表》；和

7. 前期工作落實情況説明。

十.申請材料的提交**** “出海”企業向商務部提交核准與備案申請的，應按要求填寫並打印《境外投資備案表》，加蓋印章後，連同企業營業執照複印件按要求分別向商務部和省級商務主管部門業務系統統一平台（網址：https://ecomp.mofcom.gov.cn）“境外投資管理系統”提交，由該部門向獲得備案或核准的企業頒發《企業境外投資證書》，實行統一編碼管理。《備案表》填寫如實、完整、符合法定形式，且企業在《備案表》中聲明其境外投資無上述（六）中所列情形的，商務部或省級商務主管部門應當自收到《備案表》之日起3個工作日內予以備案並頒發《證書》。企業不如實、完整填報《備案表》的，商務部或省級商務主管部門不予備案。

“出海”企業向發改委提交核准與備案申請的，應訪問國家發改委門户網站（www.ndrc.gov.cn）,在“政務服務中心”欄目下點擊進入“網上政務大廳”，在“事項申報”或“我要申報”欄目下，選擇“涉及敏感國家和地區、敏感行業的境外投資項目核准”事項，點擊“事項申報”即可進入全國境外投資管理和服務網絡系統。投資主體需按照頁面提示進行用户註冊和登錄，登錄後選擇“項目核准”開始申報。投資主體也可直接訪問全國境外投資管理和服務網絡系統（http://jwtz.ndrc.gov.cn/jwtz-ex/index.action）進行用户註冊和登錄，登錄後選擇“項目核准”開始申報。

十一.商務部和發改委對“出海”企業的服務********商務部和發改委會同有關部門為企業境外投資提供權益保障、投資促進、風險預警等服務。****商務部發布《對外投資合作國別（地區）指南》、國別產業指引等文件，幫助企業瞭解投資目的地投資環境；加強對企業境外投資的指導和規範，會同有關部門發佈環境保護等指引，督促企業在境外合法合規經營；建立對外投資與合作信息服務系統，為企業開展境外投資提供數據統計、投資機會、投資障礙、風險預警等信息。這些服務是“出海”企業以自身之力無法得到的資源與支持，投資主體應珍視並及時向主管部門諮詢並尋求幫助，有效地運用這些有利資源，以確保企業在境外投資行穩致遠。如果投資主體不清楚其境外投資項目是屬於核准還是備案範圍的，可以隨時向企業所在地發改委部門和商務部門諮詢，該等部門會及時予以告知。

第二章 四類“出海”企業的國際合規要點

2018年7月1日，國家標準GB/T35770-2017****《合規管理體系指南》****正式實施；2018年11月2日，國務院國資委《中央企業合規管理指引（試行）》發佈實施（“《指引》”）；2018年12月26日，國家發改委聯合外交部、商務部、人民銀行、國資委、外匯局、全國工商聯等七個部門制定和發佈了《企業境外經營合規管理指引》（發改外資〔2018〕1916號）6,如此密集的重要文件在一年內陸續出台實施，可見之前我們對合規工作的重視程度遠遠不夠；當時之所以如此重視，主要是因為中國企業在過去這些年“出海”過程中，由於合規問題受到過諸多挫折和失敗。面對這種情況，在2017年國資委發佈的《中央企業境外投資監督管理辦法》中增加了第六章，對“境外投資風險管理”明確提出：對於境外特別重大投資項目，央企應建立投資決策前風險評估制度，委託獨立第三方有資質諮詢機構對投資所在國（地區）政治、經濟、社會、文化、市場、法律、政策等風險做全面評估。此後，有些企業決策層明確提出，沒有充分全面的項目風險評估報告，就不能提交董事會審議。

適用範圍不像《指引》和2022年10月1日生效的國資委《中央企業合規管理辦法》（《辦法》）那樣主要適用於中央企業（國企“參照”執行），****《企業境外經營合規管理指引》****針對的是企業境外經營，適用對象不侷限於中央企業和國企，而是“出海”投資的所有中國企業，無論企業從事何種行業或類型的境外投資，都應根據《企業境外經營合規管理指引》和企業經營所在國和所在地的法律法規以及其從事的業務類型，做好境外經營合規，使其經營活動及其員工行為不僅符合國際條約，更要符合所在國和所在地的有關法律法規、監管規定、商業慣例、道德規範以及企業依法制定的規章制度，以確保在境外的經營合法合規。具體而言，《企業境外經營合規管理指引》對下列四類“出海”企業的國際合規做出了明確的原則性規定。

一．在境外開展投資業務的企業此類企業應客觀評估自身條件、能力，深入研究投資目的地投資環境，積極穩妥開展境外投資，注意防範風險，境內外法律法規和規章對資格資質有要求的，企業應當確保獲得相關的投資許可和資格證書，相關證明文件；應特別注意遵循目的地國家的投資法律和規定，全面掌握市場準入、貿易管制、國家安全審查、行業監管、外匯管理、反壟斷、反洗錢、反恐怖融資等方面的具體要求，此外，還需重視財務和税務合規，防止違反外匯管理和反洗錢法規，確保經營活動全流程、全方位合規。

二．在境外開展對外貿易和服務業務包括電商的企業此類企業需關注雙邊和多邊貿易協定以及境外市場的進入壁壘，全面掌握關於貿易管制、質量安全與技術標準、知識產權保護、以及電商等方面的具體要求，關注業務所涉國家（地區）開展的貿易救濟調查，包括反傾銷、反補貼、保障措施等調查以及數據保護方面的法律規定，確保產品和服務符合目的地國家或地區的質量標準和法律要求，避免可能的貿易糾紛和法律訴訟，應確保經營活動全流程、全方位合規。

****三．在境外開展對外承包工程業務的企業：****此類企業需特別注意項目所在地的建築和工程法律法規，全面掌握關於招投標管理、合同管理、項目履約、勞工權利保護、環境保護、連帶風險管理、債務管理、捐贈與贊助、反腐敗、反賄賂等方面的具體要求，確保獲得相關施工許可證和資質，避免法律風險和社會責任問題，確保經營活動全流程、全方位合規。

****四．在境外開展日常經營活動的企業：****此類企業需確保日常經營活動的合規性，全面掌握勞工權利保護、勞動合同管理、環境保護、數據與隱私保護、知識產權保護、反腐敗、反賄賂、反壟斷、反洗錢、反恐怖融資、貿易管制、財務税收等方面的具體要求，同時需做好財務報告和税務申報，防止税務風險，還應尊重當地風俗習慣，履行社會責任，做好環境、勞工保護、企業文化建設等工作，促進與當地的融合，以確保經營活動全流程、全方位合規。

綜上所述，“出海”企業必須做好境外投資的境內和境外合規工作，認真做好盡職調查和合同審查與談判、遵守適用法律法規、監管規則和公司依法制定的規章制度，才能確保企業避免風險，實現長期健康和可持續發展。

第三章“出海”企業在投資所在國面臨的外商投資安全審查與應對

外商投資國家安全審查是國際通行的外資管理制度，旨在確保外商投資領域的國家安全，在平衡經濟利益和維護國家安全方面發揮重要作用。美國、德國、日本、澳大利亞等國家均建立了外商投資安全審查制度。中國也在2020年12月19日由國家發改委和商務部聯合發佈了****《外商投資安全審查辦法》****（於2021年1月18日施行），根據該辦法建立了外商投資安全審查工作機制。

本文以美國為例討論其外商投資安全審查制度，希望對有意赴美投資的中國企業有所助益。

美國市場容量巨大，商機繁多，市場相對發達，法律制度相對完善，吸引了大量外國公司選擇在此投資和經營。但隨着中美關係降温，中國赴美投資已成為美國政府和國會重點審查的對象，對來自中國的投資審查正不斷收緊。

一、美國對外商投資審查機構及其演變美國對外商投資的審查由美國外商投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United States）（下稱“CFIUS”）負責。CFIUS是美國聯邦政府的一個跨部門機構，成立於1975年，由九個政府機構組成，包括財政部、國務院、國防部、國土安全部、商務部、能源部、司法部、以及兩個白宮辦公室（美國貿易代表談判處、科學與技術政策辦公室），其中財政部為主席機構。另有五個辦公室在必要時參與CFIUS審查：美國行政管理和預算局、經濟顧問委員會、國家安全委員會、國家經濟委員會、國土安全委員會。此外國家情報總監和勞工部部長也會視情況依職權參與相關調查，但不享有投票權。

CFIUS最初的職能是就外商投資對美國國家安全的潛在影響進行分析，並提出建議，其審查主要包括：（1）外國投資者的背景和資金來源；（2）交易性質及其對美國關鍵基礎設施的影響；和（3）潛在的國家安全風險。

在FIRRMA發佈之前，美國一直是在保護國家安全的前提下，明確支持外國直接投資，遵循開放的投資政策，鼓勵並歡迎外國資本投資美國，以促進美國的經濟發展。

2007年，美國國會通過了《外商投資和國家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act of 2007），擴大了CFIUS的職能，使其有權以國家安全為由禁止或中止外資收購美國公司控制權的併購交易。

2018年8月13日，美國前總統特朗普簽署發佈了****《2018外國投資風險審查現代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，下稱“FIRRMA”）7，以國家安全為由，進一步擴大了CFIUS的權限與職能，推動對外國直接投資安全審查制度愈收愈緊，具體如下。

二、********FIRRMA對CFIUS外資審查權力的擴大FIRRMA於2018年8月13日發佈後，並沒有全部立即生效。CFIUS的主席機構美國財政部於2018年10月10日發佈了FIRRMA框架下的實施法規性質的“試驗性計劃”8，為FIRRMA尚未生效的條款實施做準備工作。該計劃對外資投資於美國某些具體產業和技術做出了更嚴格和具體的限制。該計劃於2018年11月10日起施行，而FIRRMA則於2020年2月全部施行。

2020年1月13日，美國財政部又頒佈了兩項新規定（“最終規則”）9，以全面實施FIRRMA，並使CFIUS”能夠更全面、密切地關注和解決特定領域的外商投資以及房地產交易引起的國家安全問題。最終規則於2020年2月13日生效，它對受CFIUS管轄的具體交易範圍及使用規則作出了詳盡的規定，與FIRRMA一起成為CFIUS審查外商投資的最新法律依據。

FIRRMA、“試驗性計劃”和“最終規則”以下可單獨使用，也可統稱為“FIRRMA及其配套規則”。

CFIUS在FIRRMA及其配套規則發佈之前只對可能導致“外國人控制某一美國生意而威脅損害美國國家安全”的投資或者併購進行審查。FIRRMA及其配套規則發佈之後，將CFIUS的審查權限擴大到對掌握“關鍵技術”（Critical Technology）、“關鍵設施”（Critical Infrastructure）或蒐集及掌握美國公民之“敏感個人數據”（Sensitive Personal Data）（下稱“TID企業”）的非控股投資企業和特定房地產交易進行審查。在程序方面，FIRRMA及其配套規則也在自願申報為原則的基礎上，新確立了強制性申報制度。以外，FIRRMA及其配套規則還對管轄範圍和申報程序的豁免情形作出了規定。

**1.**關鍵技術

CFIUS最終規則規定，關鍵技術包括武器彈藥、核武裝備及技術、生化武器，以及美國《2018年出口管制改革法》（Export Control Reform Act of 2018，以下簡稱“ECRA”）中涉及的新興和基礎技術（emerging and foundational techonologies），具體包括如下：

（1） 該技術被用於美國軍需物品清單內包含的國防物資或國防建設

（2） 特別設計和準備的核設備、零件組成部分、材料、軟件和技術

（3） 核設施、設備和材料

（4） 特定的製劑和毒素

（5） 某些新興和基礎技術

（6） 該技術被用於貿易管制清單內包含的物品，並且屬於以下情形之一：（A）該技術出於多邊制度規定下的國家安全、生化武器擴散、核不擴散或導彈技術等相關原因，受到管制；（B）該技術出於地區穩定或國家信息安全等原因受到管制（貿易管制清單為記載物品出口編碼與出口所需執照的清單列表，其分為10類，分別為核材料、化學微生物、原料處理相關產品、電子學產品、電腦、通訊產品、信息安全產品、激光雷達、導航與航空電子學產品、海洋運輸產品、航天動力產品）。

實踐中，大部分企業的境外投資交易都不會涉及上述武器彈藥和軍火業務，問題在於如何確定新興和基礎技術。美國商務部工業安全局（Bureau of Industry and Security, “BIS”)初步擬定了14個目前受制於出口管制的新興技術類別，包括生物技術、人工智能和機器學習、定位導航和定時技術、微處理器技術、高級計算、數據分析、量子信息和傳感計數、物流技術、增材製造、機器人技術、腦機接口、高超聲速、高級材料、先進監控技術，並強調基礎設施技術不僅侷限於技術，還包括商品和軟件等，還舉例説明了幾種可能被認定為基礎技術的情況，包括半導體生產設備及其相關軟件、工具和系統等。

《最終規則》的頒佈不僅意味着上述新興技術將受到強化出口管制，而且意味着其被CFIUS視為關鍵技術。因此，外國投資者對生產、設計、測試、製造、裝配或開發一項或多項該等技術的美國公司的特定投資（包括控股或非控股投資）需要遵守CFIUS的強制申報要求。

2.關鍵基礎設施及其行業

FIRRMA及其配套規則對關鍵基礎設施的定義為“對美國至關重要的物理或虛擬的系統或資產，此類系統或資產的失效或破壞將對國家安全造成不利影響”，具體包括互聯網設施、通信及信息服務、衞星系統、天然氣地下存儲設施等。

“試驗性計劃”中列出了27類需由CFIUS審查的關鍵基礎設施行業，只要外國投資者涉足這27個行業中的任何一種，就滿足了該法案中關於“投資行業”的審查條件，從而進入投資審查範圍。該27個投資行業包括（行業名稱後為北美工業分級系統代碼“NAICS Code”）10 (後改用統一海關代碼)：

(1) 飛機制造 336411

(2) 飛機發動機和發動機零部件製造 336412

(3) 氧化鋁精煉和原鋁生產 331313

(4) 滾珠和滾柱軸承製造 332991

(5) 計算機存儲設備製造 334112

(6) 電子計算機制造 334111

(7) 制導導彈與航天器製造 336414

(8) 制導導彈和航天器推進裝置和零件製造 336415

(9) 軍用裝甲車、坦克和坦克部件製造 336992

(10) 核電力生產 221113

(11) 光學儀器和透鏡製造 333314

(12) 其他基礎無機化學物製造 325180

(13) 其他制導導彈和航天器零件及設備製造 336419

(14) 石油化工製造 325110

(15) 粉末冶金零件製造 332117

(16) 電力、輸電和特種變壓器製造 335311

(17) 原電池製造 335912

(18) 廣播電視傳送和無線通信設備製造 334220

(19) 納米技術的研究與開發 541713

(20) 生物技術研究與開發（納米生物技術除外）541714

(21) 鋁的二次冶煉和合金化 331314

(22) 探測、導航、航空航海系統和儀器製造 334511

(23) 半導體及相關器件製造 334413

(24) 半導體機械製造 333242

(25) 蓄電池製造 335911

(26) 電話設備製造 34210

(27) 渦輪機和渦輪發電機組製造 333611

3.敏感個人數據

CFIUS越來越重視對可能涉及敏感個人數據的交易的審查。FIRRMA第一次將CFIUS對敏感個人數據的審查法規化，《配套規則》也對此作出了細節化規定，將敏感個人數據定義為可用於分析或確定個人財務壓力或困境的數據、消費者信用報告數據、申請保險時填寫的信息、與個人身體、心理或者心理健康狀況有關的數據、非公開的電子通訊數據、地理位置數據、包括從手機信號塔、WIFI接入點和可穿戴電子設備獲得的地理位置數據、生物識別信息如指紋、面部掃描等。

4.受轄房地產交易

《最終規則》將可能受到CFIUS審查的房地產的地理範圍限定在機場或海港、位於機場或海港範圍內、或即將用作機場或海港的的不動產；或位於以下範圍內的不動產：

▪毗鄰區（Close Proximity）：軍事設施的一英里內；

▪延伸區（Extended Proximity）：特定軍事設施（如美國陸軍戰鬥訓練中心）的一百英里內；

▪被認定與特定軍事設施（如美國空軍彈道導彈場、聯合部隊訓練中心）有關聯的任何縣或其他地理區域內；或

▪特定軍事設施（如美國海軍離案靶場）的自美國海岸線向海延伸的十二海里內。

受轄房地產交易須涉及對不動產的購買、租賃或獲得其特許經營權的任何交易，且該交易能夠提供外國投資者以下幾項權利中至少三項權利：

（1）實地訪問權（to physically access）；

（2）排他權（to exclude）；

（3）改善或開發權（to improve or develop）；或

（4）安裝附加物體權（to affix structures or objects）。

符合CFIUS審查的上述地理範圍內有數百個具體房地產地點被列入了《CFIUS有關外國人投資美國受轄房地產交易的規定》之附件A中11。

2023年8月23日，美國財政部又發佈了一項CFIUS房地產法規的最終規則，於2023年9月22日生效。該規則新增了8個軍事設施基地至CFIUS有權審查房地產交易範圍的地點名單中，進一步擴大了CFIUS對外國主體參與美國房地產交易的相關審查權力。

該8個軍事基地為：

1. 空軍42號工廠，位於加利福尼亞州帕姆代爾(Air Force Plant 42, located in Palmdale, California);     

2. 戴斯空軍基地，位於德克薩斯州阿比林(Dyess Air Force Base, located in Abilene, Texas);

3. 埃爾斯沃思空軍基地，位於南達科他州博克斯埃爾德(Ellsworth Air Force Base, located in Box Elder, South Dakota);

4. 大福克斯空軍基地，位於北達科他州大福克斯(Grand Forks Air Force Base, located in Grand Forks, North Dakota);

5. 愛荷華州國民警衞隊聯合部隊總部，位於愛荷華州得梅因(Iowa National Guard Joint Force Headquarters, located in Des Moines, Iowa);

6. 拉克蘭空軍基地，位於德克薩斯州聖安東尼奧(Lackland Air Force Base, located in San Antonio, Texas);

7. 勞克林空軍基地，位於得克薩斯州德爾里奧(Laughlin Air Force Base, located in Del Rio, Texas);

8. 盧克空軍基地，位於亞利桑那州格倫代爾(Luke Air Force Base, located in Glendale, Arizona)。

2024年7月8日，美國財政部擬議規則又新增了59個軍事設施，並將毗鄰特定軍事設施或構成機場、港口的一部分物業為標的的房地產納入了CFIUS有關外國人投資美國房地產交易的管轄範圍。

CFIUS受轄房地產清單的增加，加上近期美國多個州針對外國主體在州內持有不動產限制的立法，使未來中國對美房地產領域的投資和商業運營會受到進一步影響。建議“出海”企業在對美不動產投資之前諮詢律師，以進一步瞭解美國現行有效的相關法規，對擬收購資產進行充分的盡職調查及評估美國對此的監管範圍和力度，之後再作決定投資與否。

三．交易的審查條件FIRRMA法案及其配套規則主要規定了1.被注資的美國企業；2.投資注入的行業；和3.具體投資影響。任何一項外國投資若同時滿足該三個條件，則該交易就落入了CFIUS的審查範圍。

1、美國企業

在各階段參與相關關鍵技術的研發、設計、製造和生產的美國企業，屬於該法案規定的US Business，關係到這種美國企業的投資併購，就會受到CFIUS的審查。

2、投資注入的行業

（見本文第三章-關鍵基礎設施及其行業）。

3、投資影響

FIRRMA及其配套規則進一步擴大了CFIUS的審查管轄權，即使外國投資者對美國企業的投資不構成“控制性收購”，只要外國投資的影響為下列任意一種情形，CFIUS就有審查權：

（1）該投資能夠獲取美國企業持有的重大非公開技術信息；

（2）該投資能使外國投資者，在該美國企業的董事會或類似權力機構中，擁有席位或擔任觀察員；

（3）該投資能夠通過非投票的方式，在美國企業中使外國投資者參與涉及關鍵技術的使用、開發、獲取或公佈等實質性決策。

總之，如果一項外國投資同時滿足上述關於美國企業、投資的行業、投資影響這三方面的規定，則該項外國投資交易就進入了CFIUS的審查範圍。

4、審查的豁免

下列以投資基金形式出資的外國投資，只要同時符合下列五個條件，則即使外國投資人為投資基金的董事會成員或者顧問委員會成員，該投資基金的投資也不屬於CFIUS的審查範圍：

（1）基金的唯一經理為美國普通合夥人（或同等職稱）；

（2）外國人不擔任基金的經理（或同等職稱）；

（3）普通合夥人的投資決定不能被董事會、顧問委員會或者外國人通過、否決，或以其他方式控制；

（4）普通合夥人（或同等職稱）不能單方面被外國人解僱；

（5）外國人不能獲取重大非公開的技術信息。

5. 不提交聲明的罰款

需向CFIUS提交聲明的各方未提交聲明，將可能面臨民事罰款，罰款金額最高可達交易金額的總額。

四．FIRRMA修訂了行政申報程序，調整了CFIUS的審查程序FIRRMA及其配套規則對行政申報程序和審查程序的修訂和調整包括：（1）快速審查。對非敏感交易有快速審查權限，允許被審查者以更簡潔的“申報”形式代替完整的書面通知，且CFIUS應在30天內做出回應。（2）強制申報。大多數交易仍保持自願申報，但涉及關鍵基礎設施和關鍵技術的交易，以及涉及對外國政府有實質性利益的外商投資者，執行強制申報制度。（3）調整審查時間。FIRRMA允許CFIUS對特定交易的審查時間從30—45天延長至45—60天。（4）提高透明度。要求CFIUS提交給國會的年度報告中包含更詳盡的數據，包括審查所需時間和完整審核通知的基本信息等，以供日後研究參考。（5）司法審查。FIRRMA之前只有非常有限的實質性正常程序申訴權，FIRRMA法案則允許CFIUS對巡迴法院的裁決提出上訴，總統的決定不包括在司法審查權中。（6）緩解協議的使用。FIRRMA法案要求加強對緩解協議的使用，包括提供附加的合規計劃以保證此類協議的使用。

FIRRMA及其配套規則實施之後，美國政府又通過一系列立法進一步擴大了CFIUS的投資審查權力，包括但不限於美國總統拜登於2023年8月9日發佈的第14105號行政命令《關於處理美國在受關注國家投資某些國家安全技術和產品問題的行政令》，和2024年6月21日美國財政部發布的對華投資限制的“擬議規則通知”（Notice of Proposed Rulemaking），使CFIUS的投資審查權力進一步擴大到“反向”審查和限制美國人向中國半導體和微電子、量子信息技術以及人工智能等領域進行投資。對該行政命令和《擬議規則》的評論，請見筆者於2024年7月1日發表的文章《美國政府對華投資限制規定的最新進展》12。

結語  對“出海”企業的合規策略建議

1. 充分做好盡職調查，認真評估國別風險，包括其政治、經濟、市場、法律與人文環境，以便選出最適合的投資東道國。

2. 在交易過程中儘早聘請專業顧問團隊，對交易進行相關的盡職調查，構建合適的交易結構，有效地將潛在的風險降到最低。

3.加強內部合規管理，建立健全內部公司治理和合規管理體系，確保在境外投資和經營過程中遵守相關法律法規，防止因違法違規而帶來的風險。

4.若選擇在美國投資，應謹慎選擇投資行業，妥善選擇交易目標，儘量避開FIRRMA及其配套規則限制的關鍵技術和投資行業，避免CFIUS審查對交易帶來的不確定性。

5.對於屬於CFIUS審查的項目，尤其是涉及TID行業的併購交易，最穩妥的辦法就是在交易初期啓動向CFIUS的申報，或提早開始與CFIUS進行非正式磋商並溝通申報的必要性，以加快交易推進的效率。

6.在CFIUS審查過程中根據審查進度和情況適時對交易做出調整，併為回應CFIUS詢問做好準備。在必要情況下儘早提出緩解協議，做好撤回和再申報的準備。

通過遵循上述合規策略建議，希望中國“出海”企業能在對外投資過程中更好地把握方向，避坑避險，確保投資行為的合法性和安全性。同時，企業也需持續關注美國或所投資的其它國家和地區的法律動態，及時調整合規策略，以應對不斷變化的法律環境，爭取成功順利的運營和長期穩健並可持續的盈利增長。

參考資料：

1. 《慘！300億鉅額賠償！中信泰富中澳鐵礦再遭“捅刀”，面臨停產！》礦業匯2017-11-30.

2. 波蘭A2公路項目失敗原因檢討(金鋤頭文章2023-10-26).

3. 深度分析中國鐵建沙特麥加輕軌項目億鉅虧原因（齊齊文庫2021-05-26）.

4. 中海油併購尼克森案例分析詳解（齊齊文庫2023-07-21）.

5. 參見海外合規才是重點 ：《企業境外經營合規管理指引》評述與解讀-孫有文.

6. 《企業境外經營合規管理指引》，參見中華人民共和國政府網at www.gov.cn.

7. 參見《美國2018年外國投資風險審查現代化法案》“Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018”，in Subtitle A-Committee on Foreign Investment in the United States,H.R.5515-538。

8.參見美國財政部發布的審查涉及外國人士和關鍵技術的若干交易的“試點規定”:“PART 801—PILOT PROGRAM TO REVIEW CERTAIN TRANSACTIONS INVOLVING FOREIGN PERSONS AND CRITICAL TECHNOLOGIES,Authority:50 U.S.C. 4565; Pub. L. 115-232, Source:83 FR 51327, Oct. 11, 2018”.

9.該兩項規則指“Regulations Pertaining to Certain Investments in the United States by Foreign Persons” (31 C.F.R. Part 800)，以及“Regulations Pertaining to Certain Transactions by Foreign Persons Involving Real Estate in the United States” (31 C.F.R. Part 802).

10.See Annex 2 of PART 801—PILOT PROGRAM TO REVIEW CERTAIN TRANSACTIONS INVOLVING FOREIGN PERSONS AND CRITICAL TECHNOLOGIES,Authority:50 U.S.C. 4565; Pub. L. 115-232, Source:83 FR 51327, Oct.11，2018.11.See Appendix A to Part 802—List of Military Installations and Other U.S. Government Sites in Provisions Pertaining to Certain Transactions by Foreign Persons Involving Real Estate in the United States  31 CFR Part 802，[Docket ID TREAS-DO-2023-0006]，RIN 1505-AC82。

12.見“美國觀察｜美國政府對華投資限制規定的最新進展【走出去智庫】” mp.weixin.qq.com  2024年07月01日。