王磊｜走出平台治理迷思：管制與反壟斷的良性互動_風聞

王磊｜中國政法大學民商經濟法學院講師

本文原載於《探索與爭鳴》2022年第3期

未經註明，文中圖片來自網絡

具體內容以正刊為準

作為數字經濟發展的核心動力與關鍵引擎，數字平台經過二十餘年的飛速發展，已經從最初的信息交互中介成長為集數據彙集、資源配置與要素生產為一體的新型經濟中樞，為推動經濟高質量發展作出了重要貢獻。但陽光之下也有陰影，今日之大型數字平台已然成為了一個個數字“帝國”，它們在自己的疆域（數字生態系統）內享有向民眾（用户）發號施令的權力（基於數據與算法等形成的支配性力量），而且“數字帝國”之間相互攻伐、紛爭不斷。為此，中央多次召開會議強調反壟斷工作的重要性並出台了相關措施。但實踐中，愈演愈烈的斷鏈、限流等“築牆”行為卻在警示我們，數字平台對法律規訓具有明顯的對抗性與不服從性，平台壟斷治理存在困境。

目前，我國對平台壟斷的治理範式是以《反壟斷法》為中心建立的，輔之以《反不正當競爭法》《電子商務法》《數據安全法》《個人信息保護法》以及《消費者權益保護法》等相鄰法律。以《反壟斷法》為法律基點遏制平台壟斷固然得當，但也應意識到《反壟斷法》本身亦存在功能限度。以前段時間熱議的平台間屏蔽網址鏈接為例，《反壟斷法》嚴格的三階層法律推理步驟（相關市場界定—支配地位認定—行為效果判定）往往會遭遇障礙。比如，在消耗了學界、實務界大量的精力之後，數字市場相關市場的界定方法這一處於推理起點環節的“釘子”至今仍未被完全清除。“平台經濟不僅正在改變商業範式，而且也正在改變法律理論”，它要求我們重新思考平台壟斷治理的理念、範式與方法。

本文主張轉變平台壟斷治理的理念與範式，從形式治理邁向實質治理，從過度倚重《反壟斷法》的事後救濟轉向反壟斷與事前事中管制合力共治，將大型數字平台作為一類新型的公共設施對待，制定新的管制規則治理其行為。管制與反壟斷的良性互動能夠有效處理、協調互聯互通中的三對基本矛盾：平台自主經營權與平台開放義務、用户隱私與數據開放、網絡安全與競爭秩序，從而更好地回應平台治理實踐。

治理理念轉型：從形式治理邁向實質治理

大型數字平台角色的嬗變與市場力量的聚變是客觀事實。因此，形式治理這一弱矯治模式已不合時宜，強化對平台壟斷行為的管控與約束勢在必行。

（一）平台角色的嬗變

進入數字經濟時代之後，平台演變成為以大數據、算法、人工智能等新型科技為支撐的數字化組織。大型數字平台的公共性愈發凸顯，這體現為：

第一，大型數字平台已具有公共設施的基本屬性。理論上，一項設施被定性為公共設施應具備兩個核心要件：其一，從經濟合理性的角度來看，設施的運營方缺乏競爭對手且無法被排除，行業具有進入壁壘高、規模效益遞增等特性，競爭將導致資源浪費。其二，設施為公眾所必需，用户的經濟、社會交往嚴重依賴這一設施，運營方藉助設施可輕易實現對用户的控制（用户議價能力低，具有脆弱性）。大型數字平台基本符合這兩項標準：一方面，數字市場往往呈現出寡頭壟斷的結構特徵，寡頭壟斷成為“新常態”。數據、算力與算法催生的網絡效應、數字產品（服務）接近於零的邊際成本、產品的全球性與全時段提供等因素共同推動數字市場發展成為一個由單一或者極少數平台壟斷的市場。大型數字平台不僅壟斷了現有數據的生產與再生產，還會“控制未來的生產與再生產過程和創新方向”。這使得新進入者幾乎不太可能衝破市場進入障礙。另一方面，用户對大型數字平台提供的產品（服務）存在剛性需求。以微信為例，《新媒體藍皮書：中國新媒體發展報告（2021）》調查顯示，近9成用户每天都會使用微信，微信已成為用户的時間“黑洞”。藉助微信、支付寶、抖音等產品，大型數字平台控制了數字社會生活的入口，數字市場中公共品的提供高度依賴平台這一媒介，大型數字平台已經嵌入到社會生產、公眾生活的各個角落。

第二，大型數字平台承擔着規制的公共職能。有學者提出，大型數字平台事實上享有“準立法權”“準司法權”與“準行政權”，行使着規制的職能。在“立法”上，平台制定了數量眾多的服務協議、平台規則，確定了違規行為的追責手段。在“執法”上，平台可以處罰平台內經營者、競爭對手以及用户，處罰措施包括屏蔽、限流、封號、下架、扣分等。在“司法”層面，大型數字平台建立的內部糾紛裁決機制發揮着定紛止爭的功能。拋卻諸如身份、組織架構等形式外觀，從實質意義上講，大型數字平台在其營造的生態系統內建構了一種由其自身擔任監管者的秩序。

（二）治理理念的轉型

角色嬗變之後的平台呈現出追求私益與維護公益的雙重面向：私利性驅使它排斥競爭對手，獨佔數據資源；公共性期待它在更大範圍、更深層次上開放與共享，兩者實難調和。平台掙脱開放義務束縛的情形愈發常見，運行失範的風險越來越大，平台壟斷治理理念亟待轉型。

1.形式治理的功能限度

自《反壟斷法》實施之後至2020年之前，對於大型數字平台，我國一直採取的是形式治理的策略。形式治理下的現實圖景是，行業管制部門很少主動回應數字平台之間的紛爭。比如，在“3Q大戰”中，相關部門在事件發生幾天之後才出面調停。此後十年，相關部門仍未建立起針對大型數字平台的有效管制規則，更沒有開展有針對性的治理活動。與行業管制部門類似，反壟斷執法機構也經常處於隱身狀態，2015年滴滴與快的合併、2016年滴滴收購Uber，都未經過經營者集中審查就宣告併購完成。形式治理理念的行銷，一方面是因為平台在早期階段的確不像現在這般“叛逆”，平台之間競爭較為充分，市場進入壁壘低，技術與商業模式創新迭出，對外部治理的需求較弱。另一方面，大型數字平台的競爭行為夾雜着技術、法律、政策等多重因素，行為競爭效果的分析十分複雜。學界、實務界一直擔心積極執法會產生過度干預的效果，阻礙數字市場的創新與發展。因為實踐一再表明，建立在錯誤的經濟學分析上的司法裁判以及不當的反壟斷執法活動，事後難以糾正。

及至當下，以“宣導”“警示”“調停”為主要治理手段的形式治理，在應對平台的“越軌”行為時顯現出失靈的跡象，屏蔽網址鏈接、“二選一”、自我優待等行為頻發。這背後深層次的原因在於，形式治理的功能發揮在深度與廣度上均存在限度：就深度而言，形式治理的追責力度小、威懾弱。在形式治理模式下，大型數字平台違法實施壟斷行為的成本很低，有時甚至是零成本。形式治理難以阻擋平台背棄公共性滑向私利性，甚至會誘發道德風險，變相激勵平台繼續實施違法行為。另外，形式治理往往是運動式的，治理活動不深入、不繫統、不持續，治理的最終效果難以保證。就廣度而言，形式治理往往是針對平台的某一具體違法行為展開，治理一般在事後，“打補丁”的痕跡明顯，治理的口徑較窄，能動性較差。

2.從形式治理邁向實質治理

在大型數字平台深度介入經濟、社會、文化以及公眾生活的背景下，學界和實務界逐漸意識到，平台壟斷引發的衝突從本質上説是競爭、創新以及數字經濟飛速發展與人的社會生活基本價值之間的矛盾。平台標榜、鼓吹創新而躲避監管的敍事話語已經難以維繫。彌合數字鴻溝，消解平台壟斷對經濟自由與政治民主的威脅，已經成為世界的普遍共識。應當承認，平台早已不再是其發展早期網絡自由主義者設想的開放、創新、平等之地，面臨“算法黑洞”“智能陷阱”不斷侵犯“數字人權”“數據主權”的現狀，實質治理理念的提出恰逢其時。

在全球範圍內，已經能夠觀察到實質治理理念的初步行動成果。2021年，中國行業管制部門開展了為期半年的互聯網專項整治行動，重點整治屏蔽網址鏈接行為，查處了一批違規企業。另外，反壟斷執法端也在發力。2021年4月10日，國家市場監管總局依法對阿里巴巴濫用其在網絡零售平台服務市場上的支配地位實施“二選一”行為作出處罰，開出182.28億元人民幣的破紀錄罰單。同年10月8日，國家市場監管總局又對美團在外賣平台服務市場上實施“二選一”行為罰款34.42億元。此外，歐盟、德國也接連對谷歌、臉書等大型數字平台提起反壟斷訴訟並處以鉅額罰金。

較之形式治理，實質治理具有三個顯著特性：其一，實質治理對數字市場、大型數字平台的矯治力度更大，屬於強矯治模式。實質治理深度影響平台的權利與義務，通過向平台施加更多的義務，限制平台的行為，從根本上鉗制平台市場力量不當外溢的風險，重塑數字市場的競爭格局。其二，實質治理的系統構造與功能發揮更為複雜。在實質治理系統內部有管制子系統、反壟斷子系統，推行實質治理的首要關切是處理好兩者間的關係，協調不同的治理規則，保證治理規則效用。其三，實質治理對內在與外在保障的要求更高。就內在保障而言，實質治理的運行要求技術官員具有較高的治理技藝與能力。無論是針對大型數字平台的反壟斷執法、司法活動，還是平台管制的有序推行，都是一項專業性很強的工作，需要技術官員具備較高的專業素養。就外在保障而言，實質治理的規範運行需有一套較為精緻的治理規則作為指引，避免治理行為流於形式與治理目的落空。鑑於實質治理的如上特性，選擇妥適的治理範式就非常關鍵。

治理範式選擇：管制與反壟斷的良性互動

治理壟斷的路徑有兩條：一是競爭政策，二是政府管制。競爭政策試圖藉助反壟斷執法、司法來維護競爭過程，從而達到提振經濟活力，增進經濟效益的目的。管制則是管制機構在承認壟斷合理存在的前提下，對壟斷者進行事前與事中的、直接的經濟管制，以儘可能祛除壟斷“惡”的一面。

（一）“跛腳行走”的治理困局

1.反壟斷法適用的方法論反思

工業經濟時代，藉助反壟斷法打擊壟斷行為是消解壟斷負面效果的一般方法。原則上，這一方法可廣泛適用於各行業。受惠於芝加哥學派的理論貢獻（“價格中心主義”的方法論），反壟斷法擺脱了經驗主義與民粹主義，執法者與法官藉助經濟學的量化分析方法，通過觀察行為導致的價格與產出變動來測度社會福利的增減情況，進而判定涉案行為的競爭屬性。但是，“價格中心主義”的方法論也使得反壟斷法的適用過度依賴價格因素，抽去價格這根“柱子”，整個反壟斷法的大廈就面臨傾塌的風險。

在美國，一直都有學者質疑“價格中心主義”的方法論，如科斯曾言：“當價格上升時法官説這是壟斷；當價格下降時他們説這是掠奪性定價；而當價格不升不降時，他們又説這是默示共謀固定價格。”不可否認，反壟斷的經濟分析是建立在思想實驗與理論模型之上的。在現實世界中，反壟斷分析的對象很可能沒有對應物。隨着經濟學的發展，模型越來越抽象，計算公式也越來越複雜，早已超出反壟斷法律系統的載荷以及執法者、法官的知識極限。經濟分析的結論常常無法為法官直接採信，而只能藉助專家證人的證言這一併不理想的替代渠道。“價格中心主義”的方法論將反壟斷法的經驗邏輯替換為經濟學的模型測算，執法者、法官在這一過程中喪失了部分甚至全部的話語權。反壟斷法的規範構造、法律適用與高度模型化的經濟學分析之間始終存在張力。在數字經濟時代，這種張力不但沒有緩釋，反而增大了。數字經濟被稱為“零價經濟”，數字平台提供的產品（服務）很多都是“免費”的，是否真正免費姑且不談，至少價格在數值表現上為“0”。這使得“價格中心主義”的方法論無法適用。“零價格”構成了數字經濟時代適用傳統反壟斷理論的重大挑戰。

2.反壟斷法存在效用邊界

一般情況下，反壟斷法的適用都是面向事後的，屬於事後救濟機制。它以壟斷行為的發生為法律適用的基本前提。這意味着對於類似平台實施屏蔽網址鏈接、妨礙互聯互通的行為，只有當行為發生，違法事實固定之後，反壟斷執法機構、法院才能介入，提前介入將違反反壟斷法。囿於反壟斷法的制度屬性，在治理平台壟斷時，只關注反壟斷一端會人為製造事前、事中治理的真空。反壟斷法存在效用邊界，過分誇大反壟斷法的功能而忽視反壟斷法的侷限，只會導致平台壟斷治理陷入盲區。“單腿跛行”難以行穩致遠，平台壟斷的治理應當“雙腿行走”。

除上述兩者外，在具體操作層面，反壟斷法的適用也存在一些困境。具體而言，反壟斷法上的一些基礎概念具有模糊性。在個案中，執法者、法官有時必須重新理解、詮釋競爭和壟斷的概念，重新界定相關市場、認定市場支配地位，調整平台經營者集中審查的標準和申報門檻等。適用反壟斷法從來都不是一項無成本的簡單工作。在數字經濟時代，它的成本更是陡然增高，而且法律適用錯誤的成本也很高。

（二）管制的正當性考量與功能分擔

在管制的演進史中，“Munn v. Illinois”案與“Nebbia v. New York”案共同奠定了管制的正當性基礎。其中，前者確立了管制的“公益原則”，後者賦予了管制部門自由裁量權。較之傳統公共設施，用户對新公共設施的依賴性可能更強。而且，隨着平台營造的生態圈日益擴大，平台對用户的粘性還在進一步增強，如果將大型數字平台完全交由私人掌控，則容易為私人掌控者的剝削行為、排他行為創造機會。歐盟在《數字市場法案》中對數字領域“守門人”的立法畫像就深刻表達了這一擔憂：在數字市場的某些行業和領域中，更容易出現競爭不足的問題和不公平的商業實踐。在這些數字服務領域中，通常只有一個或者幾個大型的數字平台，它/它們擁有強大的市場力量。依託網絡效應與規模效應，這些平台可以輕鬆地以單方和有害的方式為用户設置不合理的商業條件和條款。鑑於大型數字平台不斷向公共空間滲透且對市場的控制力越來越強，對平台進行管制是十分正當的。

管制認可特定情形下的壟斷存在合理性，它採取預先制定管制規則，持續監督管制對象行為的方式護衞市場秩序。這與反壟斷的運行方式存在明顯不同，能夠有效補足反壟斷法的功能侷限。

第一，管制處於平台壟斷治理的上游環節。與反壟斷相比，管制不以違法行為的發生為前提，因此，治理的時點更早。事前管制可以阻卻競爭損害的發生，降低平台壟斷對數字市場競爭的影響，這在事後救濟代價較高或無效時顯得尤為重要。第二，管制具有及時、靈活、高效的特性。一般而言，行業管制部門比反壟斷執法機構、法院更貼近市場，它熟悉行業發展現狀與市場未來趨勢，在技術運用、信息佔有等方面具有優勢，可以快速反應，靈活、有效地督導管制對象的行為。例如，針對大型數字平台實施的屏蔽網址鏈接行為，2021年9月9日，工信部有關業務部門就召開了“屏蔽網址鏈接問題行政指導會”，提出了有關即時通信軟件的合規標準，要求相關平台在限期內必須按照標準解除屏蔽，否則將依法採取處置措施。管制的實施有助於持續規範、約束平台的競爭行為，打破“平台發展—平台壟斷—處罰平台”“再發展—再壟斷—再處罰”的反壟斷治亂循環，強化對平台壟斷的治理。第三，不同於反壟斷執法、司法的個案模式，管制措施的效力通常具有普遍性、一般性。在個案中，當反壟斷執法機構指控某一大型數字平台的行為違反反壟斷法時，它總是要承擔舉證責任且必須建立起“平台具有支配地位—平台實施了壟斷行為—行為無正當理由”的完整推理鏈條。個案審查結論的得出與另案中相關事實的認定沒有任何關聯，執法者每提出一項新的反壟斷指控都必須重新證明；而在反壟斷司法環節，私人提起反壟斷訴訟時的證明負擔更重。行業管制部門可在一般意義上約束平台的經營行為，無需重複論證與證明，大幅減輕證明負擔，彌補了反壟斷法在平台壟斷治理效率方面的不足。

（三）管制與反壟斷的銜接與互動

就平台壟斷的治理而言，管制與反壟斷互為補充，彼此強化。反壟斷法從來就不是一個自洽的封閉系統，可以而且也需要通過管制來增援，反之亦然。

第一，管制與反壟斷的銜接。單從理論上而言，事前、事中管制與事後反壟斷銜接緊密不存在罅漏，兩者共同構成治理上的閉環。但在具體操作時，如何統籌二者以形成治理合力仍然是一個棘手的問題。本文主張以反壟斷執法與司法程序的啓動、終結為兩個關鍵時點，分階段協調兩者的關係：在執法與司法程序啓動前，管制應當獨立擔負起治理平台壟斷的功能，對平台行為施加實質性約束。在執法與司法程序啓動後至執法決定、司法判決作出前，一般而言管制活動不應停止，因為在此期間反壟斷執法、司法尚未真正發揮治理功能，暫停管制會造成治理真空。但如果法院發佈了禁令，如禁止平台屏蔽網址鏈接，則管制可暫停，以避免管制與司法的衝突；決定、判決作出後，出於對反壟斷執法與司法的尊讓，行業管制部門應當停止管制活動。

第二，治理知識與經驗的傳遞。以個案發生為時間座標，案件發生前、案件調查中、案件辦結後，行業管制部門與反壟斷執法機構、法院都可以展開互動與交流。在案件發生前，管制部門與執法機構可通過聯席會議等形式交流監管經驗、執法心得。實踐中，管制部門與執法機構在相關領域已經展開了一些富有成效的合作，如國家市場監管總局曾聯合工信部等多部門聯合開展網絡市場監管專項行動（“網劍行動”），通過召開部際聯席會議的形式交流經驗，共同規範網絡經營行為。在案件調查過程中，管制部門與執法機構、法院可藉助聯席會議之類的常態化交流機制共享行業數據與信息，還可以進行人員上的交流與互動，如管制部門的人員作為行業專家或者證人蔘與到執法與司法程序中，這對於增強管制、反壟斷各自的效能十分有益，能夠取得“1+1＞2”的效果。在案件辦結後，管制部門可將執法決定、司法判決作為管制的重要參考，規範、強化自身的管制活動。

目前，歐盟、美國都在大力治理平台壟斷，不斷創新監管規則，加強反壟斷執法與司法。無論將來我國對平台壟斷採取何種治理理念與範式，歐盟、美國這兩大反壟斷轄區的做法都可能對擁有多個大型數字平台，平台壟斷治理需求十分迫切的我國形成制度壓力。未來在國際層面，平台反壟斷領域的制度博弈將十分激烈。在我國內部，平台壟斷治理面臨的挑戰也很多，既存在着管制與反壟斷如何有效銜接與良性互動的問題。在管制系統中，行業管制部門又面臨着應當如何高效完成管制目標的難題。每一項制度的實施都是一場事先無法準確預估結果的大型社會實驗，再精巧的制度設計也會存在偏差，實施的效果只能在事後進行檢驗。但在必須強化平台壟斷治理的時代關口，積極的治理行動雖然可能被認為是激進甚至冒進的，卻是回應當下實踐的最佳選擇。

治理規則建構：平台壟斷治理的具體展開

平台壟斷治理規則建構關涉管制、反壟斷兩個規範系統，由於兩者屬性相異，因此宜分別展開設計並協調規則的適用。

（一）以開放義務為中心創設管制規則

第一，管制部門的設立與管制對象的選取。在管制法律關係中，管制部門與管制對象是最核心的兩類主體，前者是管制的起點，後者是管制的終點。為保證管制的專業性與效果，一些國家設立了專門的平台管制部門，如英國在2021年設立了數字市場部，以加強對數字行業的事前管制。目前，我國的實際情況是參與平台監管的部門較多，但沒有專門管理平台的機構。多頭聯合管制容易造成管理職能上的衝突與混亂，很難高效完成管制目標。我國反壟斷執法就曾經歷過三家共管導致無法有效落實反壟斷法的尷尬局面，後經改革由國家反壟斷局統一行使執法權。改造多頭聯合管制模式有兩個方案：一是另起爐灶設立專門機構；二是充實工信部或者相關部門的職能由其主要負責平台管制。另設專門機構面臨預算、人員編制等剛性成本約束，推行難度較大，且新管制部門能否更好地發揮功能亦未可知。因此，較為現實的做法是以工信部或者相關部門為對象進行職能擴充，由其統一負責平台管制。以工信部為例，可在工信部內設專門負責平台管理的司（局），由其具體行使管制職能。管制部門可以聘請熟悉平台運營的外部專家、學者，根據行業發展動態、行業特性制定管制標準，發佈行業報告和管制指南。

就管制對象的選取而言，應注意不能一概而論地將平台視為公共設施，只有具有公共性的平台才應被管制。平台公共性的認定可參考以下核心指標：平台的用户規模、業務種類與範圍、經濟體量、掌握的數據量以及對數據接口的控制能力等。超級平台與大型平台均應當被納入管制範圍，而僅具有一定用户規模、業務種類有限、經濟體量有限、限制能力有限的中小平台，則不應被列為管制對象。綜上，實踐中應由管制部門根據上述指標綜合權衡平台是否具有公共性，並在此基礎上展開管制。

第二，開放義務的設定。開放、包容、創新是數字經濟的基因。平台語境下的開放主要是指開放平台、數據這兩個要素的准入，凡自願接受平台服務協議約束，合理、誠信利用平台資源的主體均不應被排斥在平台之外。當平台發展成為“公共經營者”，獲得了具有支配性的市場力量，基於權利、義務對等原則，平台應當承擔開放平台、開放數據等公共性義務。開放義務的設定應包括四個關鍵維度：其一，開放目的的效率性。從目的上説，要求平台開放是為了提升數字市場的運行效率；從實現目的的手段上説，平台為履行開放義務所採取的具體措施應當具有提升效率的效果。其二，開放對象的普遍性。平台內與平台間的交易關係突破了“一對一”的狹小範圍，走向了“一對多”“多對多”的公共空間。平台應面向競爭對手、平台內經營者以及用户等主體開放。其三，開放範圍的有限性。原則上，大型數字平台應當對外開放，但不能要求平台無原則地對外開放。一方面，私利性是大型數字平台存在的根本原因。我們永遠無法像要求一個純粹的公共機構那樣要求平台毫無保留地開放，這不是提升效率而是摧毀數字生態。如果法律強制要求平台非歧視地對待每一位競爭對手，可能會導致“搭便車”，進而削弱平台創新動力。另一方面，有限開放有助於保障網絡安全。近年來，一些大型數字平台通過屏蔽非法鏈接，協助有關部門阻止了電信詐騙等違法行為。例如，阿里安全於2019年12月16日上線“AI反詐師”，截至2020年5月，通過智能識別網絡詐騙平均每天勸阻多達3000餘人，勸阻成功率超過96%。為合理確定平台開放的尺度，有學者提出，可以引入“同等水平競爭對手”的概念解決開放範圍問題。這一思路的邏輯是，非同等水平的競爭對手在數據、流量獲取等方面依賴大型數字平台，因此平台對其應當完全履行開放義務；而同等水平競爭對手本身就是流量入口或者具備獲取替代性數據的能力，故無需對其進行傾斜保護。在主體維度之外，還可以從產品維度確定開放範圍。一般而言，如果A平台與大型數字平台提供的產品具有互補關係，則大型數字平台應對A開放；如果兩者的產品是替代關係，平台間的互聯互通就應特別慎重，因為這可能會過度限制大型數字平台的權利。其四，開放時間的持續性。數字市場上的競爭是動態的過程，開放平台與數據是一項持續性義務，不以平台的一次義務履行而歸於完結。如同公共性的產生是一個不斷累積、發展的過程一樣，開放義務也是一個持續加重的過程。開放義務是對大型數字平台不當商業行為的糾偏，並非意在束縛平台發展。

第三，流量價格的管制。管制最重要的實現手段之一是控制價格。要求大型數字平台履行開放義務是正當的，但作為對價應當允許平台合理收取流量費。推行互聯互通很大程度上也是為了促進互聯網流量定價的透明以及流量交易的公允有序。互聯網流量大致可分為公域流量與私域流量。理論上，公域流量價格的計算是較為透明的，就是千人成本價（向特定用户展示1000次的價格）。在中國，私域流量絕大部分是微信流量。隨着移動互聯網紅利的耗盡，流量已經見頂，一些平台可能會通過搶灘微信的私域場景挖掘潛力。私域流量的定價十分困難，很多平台付費也購買不到微信羣轉發之類的服務。大型數字平台應當如何收取流量費，管制部門又當如何管制價格呢？一個初步的思路是，管制部門可以用大型數字平台股權投資的增值來計算流量價格。以騰訊為例，騰訊投資了美團、京東、拼多多等多家上市公司。對上述公司，騰訊開放了微信一級入口或在其他方面給予了便利。騰訊對這些公司的持股比例是透明的，可嘗試以騰訊持有的股權增值來計算流量扶持的價值。

第四，推行合作管制。在平台壟斷治理中，管制部門應重視與管制對象的合作。合作管制要求管制部門與管制對象相互尊重、理性對話。管制部門應儘可能通過協議、指導等柔性治理手段推行管制。管制的落腳點在於解決問題而非強化管制行為本身，因此，需要尋求保護平台私益與提升數字市場效率的最佳平衡點，最大限度地拓展協商、對話的時空維度，塑造與共治格局相匹配的管制形態。此外，合作管制要求大型數字平台應當按照規定完善數據彙總與報送機制，管制部門也應不斷開放公共數據，探索行政執法數據與平台對接共享。

（二）《反壟斷法》的規範改造

《反壟斷法》是治理平台壟斷的基石性法律。但面對平台實施的花樣翻新的壟斷行為，《反壟斷法》在應對時已明顯力不從心，改造《反壟斷法》規範勢在必行。

1.規範改造的法內模式與法外模式

所謂法內模式是指在《反壟斷法》文本內部通過修訂現行條款或新設條款的方式改造平台壟斷治理的法律規範。德國採用的就是這一模式。《反對限制競爭法》第十次修訂新增了第19a條——“具有顯著跨市場競爭影響的企業的濫用行為”條款。第19a條創設了一類不同於“濫用市場支配地位行為”與“濫用市場相對優勢地位行為”的全新壟斷行為類型——“濫用市場力量行為”，即具有顯著跨市場競爭影響的經營者實施的濫用市場力量的行為。其中，第19a條第1款釐定了具有跨市場競爭影響的經營者的評判標準，具體包括：“該經營者在一個或者多個市場上具有支配地位；該經營者的資金實力或者控制特殊資源渠道的能力；該經營者的縱向整合能力以及在其他相互連接市場上的業務開展情況；該經營者控制與競爭相關的數據的能力；該經營者的業務對第三方進入市場的意義以及該經營者對第三方開展業務的影響。”而第19a條第2款則確定了濫用市場力量行為的評判標準與法律後果。因此，《反對限制競爭法》第19a條可被視為一個專門規制大型數字平台的條款（“守門人”）。藉由這一規範改造，德國《反對限制競爭法》完成了平台濫用行為反壟斷治理現代化的使命。

法外模式（也可稱之為單獨立法模式）是指在反壟斷法之外製定專門的平台管制法。歐盟是採行這一模式的代表。近年，歐盟的反壟斷法律制度不斷受到來自谷歌、臉書、蘋果、亞馬遜等大型數字平台的衝擊與挑戰。歐委會雖一直處於全球平台反壟斷的最前沿，處理了很多平台壟斷相關的大案要案，但運用制定於工業經濟時代的反壟斷法律制度解決數字經濟時代的難題卻始終令歐委會感到捉襟見肘。2019年4 月，歐委會發布《數字時代競爭政策報告》，提出了歐盟在平台規制與數據反壟斷領域中應當適用的競爭規則。2020年12月，歐委會發布了《數字市場法案》《數字服務法案》提案。數字法案確立了大型數字平台的“守門人”身份，並規定了“守門人”應當履行的法定義務。這兩個數字法案的出台標誌着歐盟在平台壟斷治理方面完成了立法模式的重大轉型。單獨立法模式的優點在於它對行為、對象的調整都更具針對性，但缺點也很明顯，即所立之法獨立於反壟斷法，呈現出與反壟斷法割裂的狀態，在法律適用時可能會發生衝突。

2.中國模式的確立

在我國，治理平台壟斷的法律多元且分散，在《反壟斷法》之外，《電子商務法》《數據安全法》《個人信息保護法》等多部法律也以不同視角約束着平台的競爭行為如《電子商務法》規制電商平台的壟斷行為，該法規定，電子商務經營者因其技術優勢、用户數量、對相關行業的控制能力而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。分散立法的格局與現狀決定了我國很難（至少在短期內很難）制定一部專門法來治理平台壟斷行為，諸法協調適用的難度較大。2021年2月，國家市場監管總局發佈了《關於平台經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》），似乎傳達出以專門法形式規範平台競爭行為的意向，但它的立法層級較低，更關鍵的是，《指南》只是在現行《反壟斷法》的文本和框架基礎上從形式上簡單融入了一些數字經濟的要素（最典型的是數據），如《指南》第11條規定了市場支配地位認定應考量的因素，該條與《反壟斷法》第18條的結構完全一致，只是在闡釋各具體考量因素時提到數據而已。《指南》本身沒有創設任何新的規則，並非實質意義上的專門立法。既然專門立法在短期內不可行，而當下又恰逢《反壟斷法》修法的窗口期，本文主張一個務實的思路——在《反壟斷法》總則部分，針對平台壟斷行為專設一個條款，總括性地規定平台的義務，如可規定“經營者不得藉助數據與算法、技術等優勢排除、限制競爭”。以此條文為依據，根據執法、司法經驗可分別制定針對濫用行為、壟斷協議、經營者集中的反壟斷指南，進一步細化認定這三類壟斷行為需要考量的具體因素。此外，就立法推進的順序而言，可以先完成針對平台濫用行為的立法，緩解濫用行為領域反壟斷法律制度供給的不足。其後，根據平台濫用行為反壟斷指南的實施效果可再分別制定針對壟斷協議、經營者集中行為的平台反壟斷指南。

（三）規制適用檢視——以屏蔽網址鏈接為行為樣本的分析

在管制與反壟斷互動的治理範式下，以上述規則為操作指南，可通過以下方法治理平台屏蔽網址鏈接的行為。

第一，阿里巴巴、騰訊、字節跳動等大型數字平台業務種類與範圍廣泛，具有很強的支配力量，用户對相關產品（服務）的依賴性很強，它們具有突出的公共性特徵，屬於適格的管制對象。管制部門可要求阿里巴巴、騰訊等平台履行開放義務，公平、公正對外開放。開放義務的履行主要包括以下內容：正式開放前，管制部門應當給予平台就開放範圍表達意見的機會，在保證開放效果的同時儘可能避免損及平台的合法權益（源代碼等商業秘密不宜披露，流量價格的設定應當合理）；通過建議、輔導、提醒、規勸、示範、公示以及約談等方式提出開放的具體標準。以解除屏蔽網址鏈接為例，開放標準主要包括“可直接打開網頁”“不附加額外步驟”“不改變表現形式”等，確保開放義務的有效履行。此外，管制部門還應當注重同平台對話，做好事中監管，保證平台持續開放數據、鏈接等。

第二，若管制的效果不理想，屏蔽網址鏈接的行為引發競爭損害，反壟斷執法機構可開展執法活動，法院也可依據用户、平台競爭對手的訴請對涉案行為展開審查。屏蔽網址鏈接對應《反壟斷法》上的拒絕交易行為，執法機構、法院在個案中可着重從平台對數據的控制能力、平台用户數量、相關市場進入的難度等因素綜合判定平台是否具有市場支配地位，評估屏蔽網址鏈接行為對相關市場競爭秩序的影響，考察屏蔽行為是否具有正當理由。根據個案情形可通過責令停止違法行為、沒收違法所得以及罰款等手段進行事後救濟。

第三，在案中與案外，管制部門與反壟斷執法機構、法院均可以交流、共享屏蔽網址鏈接行為的治理思路與經驗，方式不限於主題講座、案件研討會、聯席會議等。對於進入執法、司法環節的案件，管制部門的工作人員還可作為專家證人蔘與到案件調查與審理中。同時，管制部門也應當汲取執法經驗與裁判智慧並將其充實到治理工作中。知識與經驗的雙向傳遞有助於保障《反壟斷法》的科學適用，打破網絡“藩鎮割據”的局面，恢復互聯互通。

結語

大型數字平台在提高數字社會資源配置效率，推動技術與產業變革朝數字化、智能化方向發展方面發揮着舉足輕重的作用，但平台壟斷對數字經濟高質量發展的巨大危害不應忽視。治理平台壟斷，不僅需要從《反壟斷法》的立法技術、規範改造等細節層面着手，更應充分認識到平台的公共特性，超越傳統的治理範式，從管制與反壟斷良性互動的視角，以平台公共性為底層邏輯建構大型數字平台壟斷治理的新理念、新範式，以開放義務為基本思路創設更加清晰、可操作的治理規則。立於全球經濟格局變革的廣遠維度，反思平台壟斷的治理困境意義重大，這有助於激發平台推動經濟社會進步的動力，進一步提升我國數字產業的國際競爭力。