於龍剛：《第二十條》主角慷慨陳詞，現實中要喚醒正當防衞條款有多難？

【文/觀察者網專欄作者 於龍剛】

《第二十條》是今年春節的熱播電影，透過電影，能夠捕捉到我國基層社會和法律實踐的一些問題。電影結尾韓明檢察官的慷慨陳詞引發了很多人的共鳴，也引發了對刑法第二十條“正當防衞”的討論。

正當防衞條款為何沉睡？

電影《第二十條》取材於近年來引發網絡熱議的崑山反殺案、於歡案。其中，崑山反殺案被很多人認為有代表意義，因為該案件喚醒了刑法中的正當防衞條款。在長期的司法實踐中，正當防衞的認定率較低，大多數案件都是以防衞過當或者故意傷害來結案。電影《第二十條》也呈現了這一點。那麼，為何正當防衞的認定率那麼低呢？

這裏面有辦案人員的理念和思路問題。例如，在電影《第二十條》中，公交車司機張貴生為制止不法行為，與違法人員打鬥，造成違法人員受傷，最終被認定為故意傷害。電影借韓明檢察官之口，道出了判罰思路，張貴生的行為被分為三個階段，先是見義勇為，然後是互毆，最後是故意傷害。

在另外一起案件中，村民王永強目睹妻子被村霸強姦，與村霸打鬥，之後多次捅刺村霸，造成其死亡。影片一開始，部分檢察官也認為其不屬於防衞過當，主要理由是打鬥發生在強姦之後，且無明確證據證明村霸還會繼續實施新的不法侵害。

如果嚴格“摳”法條，上述分析似乎並無問題。正當防衞是為了制止不法侵害行為，如果不法侵害已經終止，也就不存在制止的必要了。問題的關鍵是，如何認定不法侵害是否終止呢？

在崑山反殺案中，劉某先是拿刀揮砍於某，在這個過程中，刀不慎掉落，於某隨即撿刀反抗，劉某隨之逃走。按照一部分人的觀點，在刀掉落的時候，不法侵害已經終止，之後的行為就不能認定為正當防衞；還有一部分觀點認為，在於某撿刀捅刺劉某以後，劉某逃走，這個時候不法侵害已經終止，且劉某也喪失了繼續實施不法侵害的能力，於某之後的行為就不能認定為正當防衞。

《今日説法》對崑山砍人事件的報道（圖片來源：視頻截圖）

不過，這顯然無法獲得輿論的認可和支持。傷害和反抗是發生在電光石火之間，我們不可能要求當事人像機器人一樣那麼理性，這無異於脱離實際、強人所難。而如果認定為防衞過當甚至故意傷害，則無異於增加了好人做好事的成本、降低了壞人做壞事的代價。但辦案人員也有自己的理由，如果不嚴格限制，現實中就很會出現以正當防衞為名的故意傷害，我們的社會也會陷入霍布斯所説的“一切人反對一切人”的原始狀態。

在電影《第二十條》中，韓明檢察官對以往正當防衞認定率過低的司法實踐進行了強烈的批判，並提出“法不能向不法讓步”，將電影推向高潮。但是，司法實踐可能更加複雜，電影《第二十條》所講述的三個案件中，其中，兩個案件有相對完整的錄音錄像，另一個案件有多個目擊證人。但是，在司法實踐中很多案件是缺少完整的錄音錄像，證人證言也少且相互衝突，雙方當事人也各執一詞，辦案人員需要在這種情況下做出認定和判罰。

另外，影片為了傳播需要，會凸顯善惡，但司法實踐中很多案件並不像影片裏的那樣，而是存在各種模稜兩可，有很大的解釋空間。

例如，在2019年湖南某地發生了一起因為校園霸凌引發的故意傷害案件，初二學生蔣某被數名學生“脅迫”至廁所，隨後15名學生對其進行毆打，蔣某拿出隨身攜帶的摺疊刀隨意揮舞，造成多人被劃傷，其中兩人重傷、一人輕微傷。雖然法院認定蔣某為正當防衞，但檢方並不認可，他們認為蔣某是主動去廁所的，其中並無脅迫，且蔣某也可選擇向老師舉報，在使用事先準備好的刀具劃傷多人後，蔣某還挑釁地説：“你們都是弟弟！”

在司法實踐中，辦案人員還會面臨各類考核，也要接受輿論監督。如果所辦案件引發信訪、輿情、意外事件等後果，還可能被問責。電影《第二十條》對之也有部分呈現，張貴生因不滿判罰去上訪，韓明檢察官具有消訪的職責；郝秀萍不堪受辱而跳樓，呂玲玲檢察官也因此被記過。

清華大學法學院教授張建偉談深圳一學生見義勇為致人骨折而受罰（圖片來源：人民日報官方微博 視頻截圖）

站在設計者的初衷，這些制度本意是為了監督和激勵辦案人員，但在現實中也產生了一些不好的後果。辦案人員為了避免被問責，會選擇緊扣證據、緊“摳”法條，尤其是在案件事實模糊、問責壓力重的背景下，證據和法條會成為辦案人員的“擋箭牌”和“避風港”。即使辦案人員基於自身的專業知識、審判經驗和社會閲歷，對案件事實和判罰已形成內心確信，但為了規避風險，只能選擇退後一步。而認定正當防衞，恰恰需要辦案人員充分運用自身的社會經驗和知識，並且能夠積極主動、堅持內心確信。

總之，正當防衞認定率過低，是多種內外因素共同作用所致，並不單純是理念和思路問題。

正當防衞條款因何被喚醒？

在電影結尾，王永強被認定為正當防衞，從而無罪釋放，這一情節預示着正當防衞條款被喚醒。與之相類似，2018年的崑山反殺案，於某被認定為正當防衞，不用承擔法律責任。

2020年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發佈《關於依法適用正當防衞制度的指導意見》，其中指出：“對於不法侵害是否已經開始或者結束，應當立足防衞人在防衞時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衞人。”與此同時，最高人民法院相繼發佈正當防衞的指導性案件。在這一背景下，近年來司法機關認定正當防衞的幾率有一定程度提高。

電影因為拍攝和傳播的需要，將這一進程做了戲劇化和道德化的處理。一方面，以韓明和呂玲玲為代表的司法人員在這一進程中發揮了關鍵作用，兩人頗有超級英雄的風範。但是回到現實中，一項司法實踐的轉變是多種因素共同作用的結果，其中既有人為，也有形勢。另一方面，電影將這一進程置於情理和法律的大框架下來解讀，之前的做法不符合情理，之後的做法才符合，電影末尾韓明有關天理、國法、人情的慷慨陳詞也引發觀眾的強烈共鳴。

電影《第二十條》邀請檢察官講述自身工作經歷（圖片來源：人民日報官方微博 視頻截圖）

但是，情理是抽象的，內涵也是不明確的，説話的人的不同、場合的不同、環境和形勢的不同，都會導致情理的內涵也不相同。觀眾之所以產生共鳴，是因為電影將他們代入了具體的場景，如果缺少這一前提，韓明的慷慨陳詞就不免落入空洞的説教和灌輸。

剝去電影所做的戲劇化和道德化處理，正當防衞條款被喚醒實際是多個因素共同作用的結果，既有司法文件和指導性案例的指引，也有司法人員的努力，還有社會形勢的轉變。這其實是一個很簡單的道理。例如，數年以前，不少地區的基層執法人員將高利貸人員的催收歸為經濟糾紛，只有出現治安案件以後才介入。在於歡案中，催收人員將於歡母子堵在房內，並使用下流手段侮辱於歡母親，於歡報警以後，趕來的兩位民警發現沒有打架跡象就離開了，這其實是當時基層執法實踐的一個縮影。當下這一現象已大大減少，高利貸人員的催收行為已受到法律的強力管制。

筆者在各地基層執法和司法機關的調研過程中也發現，如果死摳標準，辦案人員的一些做法很難稱得上符合情理，但他們各自都有實際理由，又無可厚非。例如，一些業主與裝修公司簽訂裝修合同，付款後卻發現裝修公司並未履約，人也找不到，因而向公安機關報警，稱被詐騙，民警調查後發現，裝修公司實際是以簽訂合同為由騙取業主財產，為了掩蓋自身的違法行為，會裝模作樣裝修兩下。但民警向檢察院移交之後，卻大多被認定為經濟糾紛，而非刑事案件，檢察院認為沒有明確證據證明裝修公司有非法侵佔財產的故意，即使提起公訴，也很難獲得法院認可和支持。在法院看來，此類案件涉及面廣、人數眾多，在認定時要慎之又慎，尤其在當下，涉房類案件已成為困擾法院的一個重大難題。對此，無論是業主，還是辦案民警，都難以理解，案件也只能不了了之。而要真正化解這一困境，不僅需要法律和政策的繼續完善，還需要形勢和環境的轉變。

正當防衞條款能否承擔維護公平正義的重任？

電影最終是一個好的結局，法律得到彰顯，公平正義得以實現，這也使觀眾在前半段積壓的憤懣得以釋懷。電影雖然講述了三個案件，但主體是王永強正當防衞案，這個案件十分複雜，除王永強刺死村霸外，還有村霸發放高利貸、強姦王永強妻子，村莊惡勢力欺壓村民等。這些都給辦案人員帶來了極大的壓力，認定王永強構成正當防衞也成為這些壓力最終得以釋放的“出口”。

這一點也折射出當前司法的實際情況。在司法實踐中，司法人員所辦理的很多案件是多種利益紛爭和關係糾葛升級演化所致，不同利益和關係相互纏繞，各類行為和案件相互牽連。這給辦案人員帶來了極大的壓力和挑戰。他們需要在法律和政策的框架範圍內，採取各種方式協調不同的關係和利益，盡力防範矛盾激化和升級。筆者在多地調研期間，不少司法人員坦言，他們是在鋼絲上跳舞。此外，一些案件還涉及各類法律和政策遺留問題，要真正化解矛盾，就不可避免要觸碰這些問題，但這又超出了司法人員的職責和能力範圍。

可以借用“漏斗”來比喻這種格局。人們在日常生產生活中產生的各類矛盾，以及各個部門在日常管理中出現的各種問題，最終都會轉變成“糾紛”或者“案件”，從而進入司法機關，由司法人員來解決。還可以用“垃圾箱”來比喻這種格局。人們通過自行調解無法化解的矛盾，各個部門通過常規方式無法解決的問題，都會轉變為“糾紛”和“案件”，交由司法機關來處理。筆者在調研期間，不少司法人員坦言，他們整天接觸的都是社會的負面現象，每天都處於各類矛盾的漩渦之中。

電影《第二十條》宣傳圖（圖片來源：電影第二十條官方微博）

法律的規定是不明確的，相比於紛繁複雜的現實，法律規定很多時候不免捉襟見肘。具體實施法律的司法機關的人力和物力資源是有限的，難以應對越來越多的案件；司法機關的能力也是有限的，無法解決那些超出他們能力範圍之外的問題。對於當事人來説，通過司法來維護權益，實現公平正義，也具有較高的成本，包括訴訟費用、聘請律師的費用，還有參與訴訟所產生的時間投入。另外，司法機關還可能出現錯誤，這其實也是一種成本，雖然錯誤最終會被糾正，但糾正錯誤本身也需要成本。在社會當中，每個人因為經濟收入、文化水平、法律知識的不同，負擔這些成本的能力也不相同。對於很多人來説，這些成本是高聳如山、難以承受的。

因此，雖然正當防衞條款的喚醒意味着公平正義的實現，但是，不能將維護公平正義的重任完全託付於喚醒正當防衞條款。

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