潘攻愚：美國長臂管轄的軟肋被我們找到了？-心智觀察所、潘攻愚

【文/觀察者網專欄作者 潘攻愚】

5月13日，美國哥倫比亞特區聯邦地區法院，美國國防部坐上了被告席。

原告是禾賽科技——全球領先的自動駕駛及高級輔助駕駛（ADAS）激光雷達企業。

約三個月後，8月16日，中微半導體設備（上海）股份有限公司（簡稱中微公司）正式宣佈向美國法院提交訴狀控訴美國國防部。

再加上2021年3月小米公司相關訴案，五角大樓已經在短短几年內屢次成為中企的被告，而且起訴狀均指向美國國防部一手操弄的所謂中國軍事企業清單（Chinese Military Companies，簡稱“CMC清單”）。

主動出題，讓美方來做題

今年1月31日，美國國防部根據《2021財年國防授權法》第1260H條的法定要求，發佈了新一批涉華“CMC清單”，惡意指控名單內的企業屬於“軍民融合”戰略的執行者，禾賽科技和中微公司均在這一批名單中（下圖加黑處）。

值得注意的是，這已經是中微公司第二次進入到CMC清單中。

中微公司在等離子體刻蝕設備、薄膜沉積設備領域的自主可控成為最近業內熱議的焦點

隨着訴訟的不斷推進，禾賽科技委託美國知名律師事務所Akin Gump Strauss Hauer & Feld（簡稱Akin Gump），於7月3日向美國哥倫比亞特區地方法院提交了一份針對國防部的簡易判決動議。

上週，海外的各大權威媒體紛紛放出消息，表示禾賽科技訴美國國防部一案出現重大進展，五角大樓認為該企業不符合列入“黑名單”的法律標準，因此決定將其從CMC名單中移除。

不過，心智觀察所查閲了最近的卷宗記錄，可知目前法院其實尚未做出最終決定。有關此案的進一步結果要等9月中下旬的進一步判決。

根據卷宗內容，心智觀察所還查到了禾賽科技對美國國防部的六項指控。其中四項指控美國國防部違反《聯邦行政程序法》（即APA，Administrative Procedure Act）：

一、有超越法定權限、違反規定程序或不符合法律的行為；

二、有任意和反覆無常行為；

三、有非法無理拖延行為；

四、違反憲法權利或豁免的行為。

其他兩條為違反憲法“不授權原則”和違反美國憲法第五修正案的“表述含糊不清”。

無論首次立案還是這份簡易的判決動議，禾賽科技均圍繞APA程序正義和“五角大樓是否違憲”這兩條主線展開。

據公開信息顯示，五角大樓將禾賽科技列入“黑名單”的主要論據，是該企業參與了我國工信部發起的公共商業會議和行業標準制定工作，並且獲得了專精特新“小巨人”獎表彰。禾賽科技沒有跟着對方的節奏被動接招，比如論證甲烷遙測儀產品獲得的無線電設備許可證是否“涉軍”，而是迂迴出擊，從另一條賽道殺出來，直接指出美國國防部違反了APA且違憲，是不合法的。

禾賽科技這一智舉並非無先例可循。三年前，小米公司就用此招痛擊了五角大樓，最終成功從CMC名單中移除，並且在擅長以“判例治國”的美國法律體系中，給中企在海外“民訴官”開了一個好頭。

小米和禾賽科技均援引了《美國法典》第五篇即《行政程序法》（Administrative Procedure Act，簡稱APA），認為美國國防部“武斷和反覆無常”（arbitrary and capricious），即對於CMC清單內的公司是否“涉及軍民兩用”沒有做到盡職調查。

按照小米當年的陳述辭，公司總裁雷軍因參加“第五屆全國非公有制經濟人士優秀中國特色社會主義事業建設者評選表彰活動”，表彰活動的企業中有軍用企業就判定小米為“涉軍”公司是極為不恰當的，畢竟上台領獎的還有日化、白酒類行業，五角大樓荒唐的判定背後是對《行政程序法》的違背，有以行政權力取代司法權力之嫌。

同樣，禾賽指控美國國防部第五條和第六條的“違憲”是基於美國憲法的“禁止授權原則”（ constitutional non-delegation doctrine）。

美國聯邦《憲法》第1條第1項指出：“憲法所授予的立法權，均屬於參議院與眾議院所組成的美國國會。”那麼，五角大樓作為美國聯邦重要的行政部門之一，是否有足夠的立法權更新和迭代CMC清單？

業界眾多法學家有一個模糊的共識，即認為美國聯邦最高法院對“適當標準”的解釋，愈益朝着放寬“授權標準”的方向發展，以至於允許行政機關自定標準。

在美國司法史上，1935年的巴拿馬冶煉公司訴瑞安（Panama Refining Co. v. Ryan）以及1980年的產業聯合協會訴美國石油協會（Industrial Union Department v. American Petroleum Institute），我們均可以看到美國行政部門與司法部門在立法權問題上的不斷博弈。

具體到小米控訴五角大樓一案，由於被告執着於所謂的模糊且難以量化的“國家安全”（national security），給了中企原告很多操作空間。

此案的判決書最後幾段沒有采納美國國防部對美國民眾“公眾利益影響”（Public Interest）的認定，而這個認定直接涉指的就是所謂的美國國家安全。法院在裁決中質疑了特朗普政府的説法，即像小米這樣的中國民營企業能否直接威脅美國本土？

法院對本案是否涉及重大的國家利益安全持懷疑態度，當時原文表述如下：

the Court is somewhat skeptical that weighty national security interests are actually implicated here.

此案對禾賽科技有很多啓發，某種意義以上，中國企業相繼反抗五角大樓CMC清單也在倒逼美國司法體系的改革和演進，對其長久以來有恃無恐的“長臂管轄”是一種有效遏制。

美國遊説集團，難圖但不可棄

自特朗普執政團隊上台尤其是2018年中美高科技比拼不斷升級以來，美國商務部、國防部、財政部曾開展過一場對華遏制競賽的遊戲，紛紛出台自身職能權限之下的所謂“制裁清單”。

在這場邀功的比拼遊戲中，我們發現美國商務部由於繼承了“瓦森納協定”的很多歷史性打法，其“實體清單”殺傷力最強且自成體系，美國國防部和財政部則相對更加抱團協作，是“狼”和“狽”的關係。

美國聯邦行政機構列出了所謂對華“涉軍”企業制裁名單，除了五角大樓的CMC清單之外，還有美國財政部的下屬機構外國資產控制辦公室 （OFAC）推出的中國軍方企業清單（Non-SDN Communist Chinese Military Companies List，簡稱“NS-軍方企業清單”）。

OFAC和美國五角大樓這兩份涉軍清單往往高度重合，那麼，美國各式各樣的“黑名單”為何政出多門，疊牀架屋？

美國凱騰律師事務所上海辦公室合夥人韓利傑律師在首屆心智觀察所線下沙龍中對此作了深刻分析。他指出，兩家的涉軍名單均依據《1999年國防授權法案》，而且加入原因、管制對象、清單企業認定等邏輯均是一致的。但，美國國防部有權制定軍方企業清單，但沒有實際的執法權，需要依靠OFAC進行落實懲罰性細則。

OFAC的威力雖然不及美國商務部BIS直接掐斷企業供應鏈，但規定美國個人與公司不得購買和出售軍方企業清單中企業公開發行的證券及其衍生品。被列為“中國軍方企業”的中國公司因此有可能將喪失在全球資本市場重要的美國本土投資者。美國本土投資者可能拋售中國軍方企業股票，其他國家投資者考慮到流動性降低也可能拋售，導致企業股價大幅下跌。長期看，中國軍方企業的融資渠道縮小，相關企業發展可能受到鉗制。

2023年初，禾賽科技在納斯達克公開募股，籌集資金1.9億美元，是近兩年時間裏中國公司在美國上市集資規模最大的IPO之一。這就是為何禾賽科技在被列入CMC清單之後，遭到了美國訟棍唆使的所謂投資人“集體訴訟”，讓企業商譽重度蒙塵，嚴重威脅到了企業在資本市場上的成長性。

“臭名昭著”的The Rosen Law律所一貫喜歡操弄所謂投資者集體訴訟

追尋2018年以來中美高科技對抗不斷升級態勢之下的各個重要的時間關口，我們可以發現，美國當局遏制中國高科技發展的打法並不是一成不變的，“小院高牆”、“有限度接觸”這類策略，也是在美國製華戰略的不斷試水實踐中摸索出來的。

這一過程伴隨着美國行政、立法機構對華“認知戰”體系的深化，從對華高科技企業制裁清單的混亂駁雜（2021年甚至出現了國防部、財政部聯手抵制商務部“實體清單”出台的內訌）到細密周延，美國這“三大部委”加上聯邦通信委員會（FCC）大約在2022年之後就度過了對華制裁競爭性邀功的野蠻生長期，從“如何説”到“如何做”都劃分好了職權範圍內的地盤，彼此不再“嗆行”，這一點值得中國高科技企業警惕。

不過，即便如此，美國商務部、五角大樓和財政部就真的結成了攻守密不透風的鐵板一塊？

2021年1月14日，特朗普執政時期公佈的最後一批CMC名單中，小米、中微、商飛、高雲半導體等均不在當年6月3日新公佈的涉軍名單之列。很顯然，新履職的拜登政府對特朗普在煽動國會山叛亂時期加急出台的中企“黑名單”很不滿意，準備另起爐灶。

小米逼迫五角大樓庭外和解，成功移除了“黑名單”，這其實標明瞭CMC清單有一定的退出機制，而且中微公司之前通過非法律手段就可以從這份名單中拿掉，也從側面説明了國防部、財政部的“涉軍”清單在美國“改朝換代”的過程中是可以被改寫的。

而且除此之外，我們還可以從小米、禾賽科技的訴訟中發現，雙方的代理律所是同一家——Akin Gump，這或許可以解釋為何兩家企業訴狀的書寫邏輯和訴訟的法理基礎高度相似。

心智觀察所查閲美國非營利團體OpenSecrets發佈的基於“外國遊説觀察”（FLW）收集司法部（DOJ）外國代理人註冊法網站上提供的所有文件，以及美國參議院公共記錄辦公室（OPR）負責維護的《遊説披露法》(LDA)、《政府道德法》等記錄、報告和其他文件，清楚地發現，Akin Gump絕非只是一家擅長打跨國公司“民訴官”類型的律所，該機構還承擔着繁重的遊説業務。

看過美劇《紙牌屋》的觀眾對美國的遊説集團應該不陌生，他們往往是產業從純技術後台走向市場前台的傳動軸和潤滑劑，在很多時候，他們以存在但不可見的方式，西裝革履，談吐儒雅，穿梭遊走在各級政府辦公室內，縱橫捭闔，折衝樽俎，編織着一條隱秘的政商關係網。

一杯咖啡，一支雪茄，一筆幾十萬的善款，就可以撬動起上千萬的業務規模。

台積電副總裁Peter Cleveland，聯發科高管Patrick Wilson，哪個不是美國商務部曾經的重要文件的起草者？受惠於半導體行業的火爆和戰略地位的不斷提升，過去十幾年來半導體和互聯網公司的遊説總額，已經躥升到僅次於金融保險和醫藥行業的第三位。

美劇《紙牌屋》中的白宮説客Remy Danton

查閲歷史檔案記錄，善於走高端科技路線的機構Akin Gump靠遊説就在去年攬下250多個客户，營收超過4000萬美元。2024年剛剛過半，他們的遊説營收達2758萬美元。

客觀地講，小米和禾賽科技訴狀中的“capricious”也説明了科技公司普遍厭惡政策監管搖擺不定帶來的各種不確定，他們希望提前獲知前哨信息以便做前瞻性佈局，同時降低企業額外的合規風險。

心智觀察所查閲美國最新遊説行動卷宗，發現禾賽科技今年也有一筆13萬美元的遊説金額，去年這個數字為39萬，分別為第三季度的10萬和第四季度的29萬兩筆。

在狀告五角大樓一案中，禾賽科技就向Akin Gump和Brownstein兩家公司支付了30萬美元和22萬美元的遊説費用。我們可以判斷，最晚到去年年底，禾賽科技應該就已經嗅到了來自大洋彼岸的危險信號。

而小米公司也保持着每個季度差不多12萬美元的遊説支出（如下圖）。

遊説的這筆公關支出帶有“小扣發大鳴”的希望，但效果如何，相關資深業界人士表達了不同的看法。

美國半導體諮詢機構D2D Advisory創始人Jay Goldberg在接受心智觀察所採訪時指出，中國高科技企業完全可以利用美國遊説集團為己所用：“我在美國見過很多試圖接洽遊説集團的中國企業，很遺憾，他們往往沒找到合適的渠道，也沒找到合適的人。”

但韓利傑律師在心智觀察所線下沙龍中坦言，在美遊説的作用其實越來越弱，效果往往不佳，在美國跨黨派對華戰略達成共識之際，越來越多的遊説團體一般不會再接中企的訴求。

去年年底就傳出消息，Akin Gump將結束其在北京的業務並於2024年停止運營北京辦事處。Akin的發言人在聲明中進一步指出：“Akin將持續深耕香港市場，通過與全球業務和辦事處的緊密協作，致力於為客户提供服務，涵蓋中國客户以及在中國開展業務的客户。”

雖然説美國高科技利益集團僱傭的政商掮客，本身就肩負着在立法和行政部門推進客户利益的職責，但由於涉華問題目前在美國的政治光譜中變得日益敏感，在華爾街與白宮如何聯合驅動高科技產業走向這一議題上，中美商界的暗層博弈機制需要重新被審視。

結語 對中微半導體訴訟結果保持有限度樂觀

從8月5日美國哥倫比亞特區聯邦地區法院對禾賽科技的階段性陳詞來看，禾賽指控五角大樓違反《聯邦行政程序法》這一控訴恐怕已難以成立。

國內長期觀察中美進出口管制行業的律師也多次表示，美方無法承受五角大樓多次因“程序違憲”而敗訴或者庭外和解帶來的各種問題。

因此，中微公司在法庭上的反擊需要展現出更多推陳出新的策略。

不過，在美國本土敢於以彼之道主動立戰、迎戰，雖算不上鑿空之舉，但每一步的行動都把戰火燒向彼岸，直戳長臂管轄軟肋，帶有為“後來者立法”的意義。同時，“法庭+遊説”，一顯一隱，張弛有度的進擊策略也是企業ESG呈現之第二條戰線的題中之義。

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