山西案看“立法缺位導致司法機關既當裁判和運動員”_風聞

【轉】知乎提問“如何評價山西 ‘訂婚強姦案’二審宣判，判決維持原判。會對以後婚姻造成什麼影響？”下知乎用户孫思齊回答（https://www.zhihu.com/question/1895782402720248071/answer/1895979890211283139?utm_psn=1896129348215485898）

我對這個事的評價很早以前就説過了，就是強姦罪的立法跟不上時代，於是立法部門對司法部門的獨走採取默認態度，事實上讓渡了自己的立法權，最後弄的一泡稀。

原本的強姦罪，對於“暴力”（本文中，如未加以註釋，則打雙引號的暴力指刑法中的“暴力、脅迫或其他手段”）的定義是清晰而嚴謹的，1984年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於當前辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》第二條中，將“暴力”定義為：“暴力手段是指犯罪分子直接對被害婦女採用毆打、捆綁、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使婦女不能抗拒的手段。 ““脅迫手段，是指犯罪分子對被害婦女威脅、恫嚇，達到精神上的強制的手段。如：揚言行兇報復、揭發隱私、加害親屬等相威脅，利用迷信進行恐嚇、欺騙，利用教養關係、從屬關係、職權以及孤立無援的環境條件，進行挾制、迫害等，迫使婦女忍辱屈從，不敢抗拒。"“其他手段，是指犯罪分子用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒。例如：利用婦女患重病、熟睡之機，進行姦淫；以醉酒、藥物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法對婦女進行姦淫。” 

基於以上司法解釋，我們可以清晰的看到，1984年司法解釋中對強姦罪的“暴力”，必須是使婦女“不能抗拒”、“不敢抗拒”、“無法抗拒”的手段，這是非常經典的“暴力”的定義，幾乎可以滿足所有“暴力”犯罪的暴力標準———但是，這個司法解釋在2013年被廢止了，為什麼廢止呢？ 

公文上的説法是“已經被其他解釋取代”，但我是沒看到其他源於最高檢最高法的關於強姦罪的“暴力”的標準的司法解釋，這個標準已經“放空”了。 

但無論如何，“暴力”都是刑法236條的明文要求，沒有“暴力”，就不滿足刑法236條的明文規定，那麼，對於那些非“暴力”的、侵害性自主權的行為，又該如何處理呢？尤其是在民風逐漸開放、非“暴力”的性侵害日漸增多的現代？ 

常理來講，立法機關應該只有兩種選擇，要麼認為對性自主權的非“暴力”侵害也是對公民人身權力的嚴重侵害，需要加以刑責，所以亡羊補牢為時未晚，趕緊立法補上漏洞；要麼認為刑法應該具有謙抑性，對性自主權的非“暴力”侵害的危害性不足以入刑，所以不為罪————而我們的立法機關，在“A或B”的選擇中，選了中間的“或”，它既沒有進行新的刑法修正或者立法解釋，也沒有確認這樣的侵害不為罪，而是坐視司法部門獨走，將強姦罪的“暴力”做擴張解釋。 

比如“撿屍”，這在大部分大陸法系國家和地區中都是獨立於強姦罪的另一個罪名，因為撿屍的“暴力”不出於行為人之手，而是被害人自陷於不能反抗的境地，自然不能滿足強姦罪的定義———比如，在日本刑法典第178條中，就將這種利用被害人自陷於不知反抗的狀態加以姦淫的行為確認為趁機姦淫罪，量刑與強姦罪一致，我國台灣地區刑法第225條設立趁機性交罪，用以處理利用被害人因精神、心理缺陷等狀態而不能或不知反抗的情況而與之性交的行為人，量刑與強姦罪一致，德國、奧地利等大陸法系國家也基本都將這種“行為人未使用“暴力”，趁被害人因某種原因自陷於不能反抗的狀態之機會加以姦淫”的情況單獨立法，但量刑輕於強姦罪。 

而我國，在沒有專門的立法解釋、司法解釋的前提下，只依靠傳説中的“司法實踐”，便將“撿屍”直接當做強姦罪加以處罰，與此同時，如果撿屍人沒有與被害人發生性關係，而是拿了被害人的錢包，則又定義為非“暴力”的盜竊罪————至於為什麼同樣是被害人自陷於不能反抗的境地、行為人趁機侵害其權益，有時是“暴力”犯罪而有時又是非“暴力”犯罪，這樣的“司法實踐”基於的有法律效力的法條文、立法解釋或司法解釋在哪，這事你別問，問就是“司法實踐”包打一切。 

同樣的情況也在“騙奸”上有所體現，比如我之前拿來舉過例子的南昌錡振東案⁺，該案中行為人有事中的錄音和事後的錄像作為證據，證明在性行為發生時被害人主動出擊，性行為發生後的一段時間裏與行為人態度親暱，但當行為人拒絕與其成為男女朋友後選擇報案，這可以理解為行為人虛構事實（成為男女朋友）騙取了被害人的性同意，而司法機關在這種騙奸行為無法可依的情況下，直接按強姦罪進行判決，一審有期徒刑六年，二審改為判三緩三。 

這就是立法機構在裝死、而司法部門肆意獨走的體現了，本該立法機構主動出擊、將這些非“暴力”侵害性自主權的情況進行明確的定性，以刑法修正案或者立法解釋的方式確認強姦罪的“暴力”是否可以包含“趁人之危”和“欺騙”，但立法機關選擇裝死，任由司法部門想怎麼判就怎麼判，湊一堆案例以後升級成為傳説中的“司法實踐”，然後以“司法實踐”作為指導判其他所有同類的案子。 

這相當於立法部門將立法權讓渡給了司法部門，司法部門面對無法可依的情況，先自行其是的搞“司法實踐”，再把“司法實踐”變成“指導案例”，從而形成了“事實上的法律”。 

而既然司法部門通過“司法實踐”轉“指導案例”的方式，事實上掠奪了立法機關的立法權以後，它便同時是裁判和運動員了，它可以肆無忌憚的削減自己的舉證義務、增大行為人的舉證義務，從而確保自己的威嚴； 

而女權運動的花樣翻新更是極大的推進了這種傾向，乃至一路推進到“積極同意才是同意”，也即行為人需要舉證證明被害人在整個性行為發生過程中的任意時刻都同意發生性行為、而不是公訴人需要舉證證明被害人不同意發生性行為了，這種赤裸裸的舉證責任倒置都可以出現在刑法的討論裏，連最起碼的刑法學學理都棄之不顧了。 

但“事實上的法律”畢竟不是“成文的法律”，“成文的法律”還是那一副跟不上時代潮流的老樣子，一旦遇到有人較真，要司法機關證明一下，它們搞出來的這些奇妙的“司法實踐”、“被普遍認為”符合真正有法律效力的“成文的法律”，司法機關也就只能避而不談————因為這事沒法談，這些“司法實踐”本來也是在彌補無法可依的空白地帶，有資格談這事的是立法機構，而立法機構在裝死。 

有什麼辦法？唯一的辦法就是立法機構支稜起來，把該自己乾的活幹了，把趁機姦淫、騙奸這些非“暴力”侵害性自主權的行為到底需不需要加以刑責以刑法修正案或者立法解釋的形式固定下來，把被司法部門攫取的立法權奪回來，否則類似的輿情會一次又一次的出現，不會有盡頭。