評“訂婚強姦案”：這是“生米煮成熟飯”的事嗎？_風聞

自4月16日山西“訂婚強姦案”二審宣判，時間已過去了兩週，輿論的喧囂漸漸褪去，新瓜代替了舊瓜，但我們還是想回頭再看看，摸清來龍去脈，瞭解事實真相。

1、案件本身的瑕疵

強姦罪有幾個構成要件，需同時滿足方可定罪判刑。

要件一：女方不同意？

本案裁判的主要法律依據是婦女“性自主權”即“性不同意權”，但不是所有的“不同意”都構成犯罪。“不同意”只是必要條件，而非至高、神聖、唯一、充要條件，不宜孤立、片面、僵化地看待這一條。

**首先，“不同意”的確認。**除了事中的“不同意”，案發前後的“類似同意”亦不容忽視：事前，二人已談了三個月戀愛，案發前一天正式訂婚，交接彩禮（首付50%），次日女方宴請後一同回到男方婚房（洞房），依民間習俗，此時雙方已結為合禮合俗的未婚夫妻（準夫妻）——這至少是“性同意”的一種鋪墊和預期；事後，女方家庭提出和解，希望儘快登記結婚，雙方已到民政局等候領證，此前發生的同房以“生米煮成熟飯”論——這又是“性同意”的一種追認和原諒。事前有鋪墊和預期，事後有追認和原諒，稱之為“類似同意”未嘗不可。因此，聯繫前因後果，本案所謂的“不同意”尚屬兩説，未可遽下結論。

答記者問提到，“經審理查明，被害人在與席某某談戀愛時，明確表示不接受婚前性行為”。被害人如此傳統，估計不會主動談及這個話題而作此表態，多半是席某某曾經向被害人提出婚前性行為要求而被拒絕過。戀愛期間被拒絕而作罷，可見他對被害人的“不同意權”有足夠尊重。那為何訂婚後一反常態呢？此無他，只因對被害人口中“婚前”二字的理解有分歧，他以訂婚為節點劃分婚前婚後，訂婚後就不叫“婚前”了。所以，此中有“誤會”的成分在，終歸是小兩口兒的閨中矛盾，從眾心理作祟（世人皆如此，我何獨不然），究竟並無主觀惡意。其對被害人造成了一定傷害但尚可彌合，例如事後數次通話都順從被害人親屬，無半點牴觸，又自書悔過書向被害人賠禮道歉，滿滿的善意。

**其次，“不同意”的豁免。**本案的特殊性在於它是我國首例“訂婚強姦案”。訂婚雖不被成文法認可，但有習慣法做支撐，公眾關注的焦點自然延伸到“婚內強姦”。法律上本無“婚內強姦”一説，此係女權主義的傑作。女權主義是現代資本主義社會個人主義、自由主義、利己主義浸染到女性羣體的產物。個人慾望膨脹，在兩性關係中索取超自然的個人權利，缺少對家庭、集體、社會的責任感。這不是男女平等，而是“女尊男卑”，故被調侃為“女拳”。男女之間本應相互慰藉、相互謙讓、相互搭配，如果只剩下爭權奪利、相互嫌惡、相互對立，人間可還值得？

話説回來，婚內（訂婚）“不同意”是否構成犯罪，即便在法律界也有很大爭議，分為肯定説、否定説、折中説三種，各有各的道理，迄無定論。最高法《刑事審判參考（2000年第2輯·總第7輯）》第51號指導案例採納“折中説”，以婚姻關係是否正常存續作為判斷要件，正常存續期間的“不同意”可以豁免。非正常存續期間的則要格外慎重，視情節輕重和危害大小，具體案情具體分析。同類判例因時因地因人因情而異，有罪無罪在兩可之間，量刑亦時輕時重。

“婚姻關係是否正常存續”不僅看當下，更着眼將來。以往“非正常存續”判例中，屬婚姻末期的多已累積了許多矛盾和危機，即將離婚或在離婚的路上；屬婚姻前期的多有悔婚表現，例如感情破裂、性格不合、暴力傾向等等。這兩種情況下，強姦罪極易成立，公眾亦未生疑。

本案發生在訂婚期，二人感情正處於蜜月期，未來幸福可期。截至案發，雙方相處融洽，無明顯矛盾衝突。“不同意”背後並無那種不可豁免至於悔婚的原因，乃純粹由於女方個人原因（性觀念差異）。在旁人眼中，這沒什麼大不了，只不過溝通上出了點問題。若事後處置得當，事中的“不同意”可以轉化為事後的“同意”，則婚姻關係有望正常存續。

由此觀之，本案的“不同意”具有案發前後“類似同意”、婚姻關係有望正常存續故而適用豁免的情形，法庭有行使自由裁量權予以酌情裁量的空間，此所謂“小大之獄，雖不能察，必以情”。

要件二：發生性行為？

性行為和性交行為（核心性行為）是兩個概念，對於年滿14週歲女子，後者才構成強姦罪。根據官方機構出具的被害人**膜完好，私密送檢物可疑斑跡中均未檢出人精斑及STR分型這兩條關鍵證據，懷疑案發時因當事人性經驗不足，生理緊張，心理害怕，女方反抗掙扎，現場可能只發生了類性行為、過程性行為，而未發生核心性行為。被告人（男方）疑似應激性插入前早泄，亦即“未遂”。

答記者問列舉的有關“既遂”的證據評述如下：

（1）“牀單上的斑跡中檢出席某某的精斑和席某某、被害人的混合DNA基因分型”，可是“未遂”（單純的體外接觸和體外排出）同樣會留下這些痕跡，是否“既遂”，存疑；

（2）“跑出房間從步梯下至13層呼救”、“客廳的窗簾有被點燃的痕跡”，此為事後反應，可補充説明被害人“不同意”，但用來證明“既遂”則太勉強；

（3）“被害人母親的證言”，其未在現場，僅聽當事人自述，並摻入了自己的主觀偏見，可靠性存疑；

（4）事後多段電話錄音和口供中當事人對發生性行為的描述和承認，懷疑因當事人缺乏性知識和性經驗，以及緊張、害怕、後悔、驚慌失措，故對當時發生的性行為存在認知偏差，主觀上可能把“未遂”誤判為“既遂”。其對被害人母親口頭承認“你把某某強暴了”，自稱“我從來也沒説我沒做”不假，但做到了哪一步、哪種程度並未明確。

因此，本案“既遂”的證據存在疑點，不足以排除“未遂”的可能性（如庭審中有其他不便公開的證據，那又另當別論）。

要件三：以暴力手段？

中國法院網刊文提出：“（婚內強姦）對暴力手段的認定應該強於一般強姦罪所使用的暴力手段，且不包括脅迫或者其他較輕緩的手段”（《論婚內強姦》，寧從越、畢婷婷），“對於情節一般的婚內強姦不應認定為犯罪”（《淺析審判實踐中“婚內強姦”的定性與處理》，趙江）。

答記者問列舉的有關“暴力”的證據評述如下：

（1）“電梯監控視頻證實案發後席某某往外拖拽被害人”，這條證據並非來自事中，而是事後，意在勸被害人有話回房好好説，以求補救，並無迫害性惡意及惡果，且回房後很快又聽從被害人要求，開車送其回孃家；

（2）“卧室榻榻米上的窗簾被拉下”、“被害人手腕、雙臂有淤青”，這兩條恰好表明情節輕微，疑未觸犯《刑法》第二百三十六條“以暴力、脅迫或其他手段”。

綜合上述案情，本案判斷強姦罪成立的幾個構成要件分別存在法理有爭議、證據有疑點、情節較輕微等瑕疵。作為輿論高度關注、有重大社會影響的典型案件，“疑罪從無”、“罪疑惟輕”似乎更切合實際。

2、案件的社會效應

《新時代公民道德建設實施綱要》提出：“以法治的力量引導人們向上向善。”法院審理查明，案發後，被害人親屬為了促成二人的婚姻，儘可能減少對被害人造成的傷害，曾多次與席某某及其家人溝通，希望席某某和被害人儘快到民政局登記結婚。據男方家庭稱，雙方離案前和解、重歸於好只差5分鐘。可見這本是一樁婚姻家庭領域的民事糾紛。“人民內部矛盾要用調解的辦法解決”，故辦案方向宜重調解，慎刑罰，助人向善，成人之美。而今跳過調解環節，直接過渡到刑案並以有罪判決結案，對男女雙方及其家庭造成永久傷害，也許兩個家庭從此結怨，同時毀了兩個年輕人的未來。

人民滿意是衡量我們工作的根本標準。本案一、二審判決客觀上背離了傳統觀念和民眾常識，將成文法推到習慣法（民間習俗、倫理道德）的對立面，激化了兩性矛盾，加深了適齡男女的恐婚情緒，進而威脅到已婚家庭的穩定性，令當下結婚難、結婚少、生育少、離婚多的婚姻家庭問題雪上加霜。對於這個結果，請問身為社會精英的法律人士，該判例是否發揮了“化解社會矛盾、修復社會關係、釋放司法善意”的實際效用呢？是否達到“讓人民滿意”了呢？

輿論似乎超越了法律範疇。比如，婚內（訂婚）“不同意”如何界定？天生女人，多感性而善變，半推半就、欲拒還應者常有，嘴上不同意身體卻很誠實者常有，前一秒同意後一秒不同意、或前一秒不同意後一秒同意者常有，“牀頭吵架牀尾和”者常有。天生男人，多直男癌，不知女人心，錯會女人意，又該如何規避法律風險？

契約精神是現代法治社會的基本精神，但過分強調婚內（訂婚）“性同意”的法律屬性和契約屬性，勢將消解其中的倫理屬性、情感屬性和習俗屬性，而後者才是維繫婚姻家庭的本質屬性。所以，要讓倫理的歸倫理，情感的歸情感，習俗的歸習俗，法律的歸法律。自古“清官難斷家務事”，能依靠倫理、情感、習俗解決的百姓家務事，法律儘量減少干涉為妙。

再比如，人們以健康的常識直觀到，某些違背公序良俗和倫理道德的婚外性行為只因“性同意”就逍遙法外，如今合乎公序良俗和倫理道德的婚內（訂婚）性行為卻因“不同意”而鋃鐺入獄；某些婚外性行為不但“同意”並且“樂意”，如今婚內（訂婚）性行為不但“不同意”並且報警抓你沒商量，人們不禁會問：憑什麼？婚內（訂婚）性行為的法律風險竟然大於婚外，那還結什麼婚？正是這種強烈的反差引爆了本案輿情。惟有積極回應公眾對民間習俗、倫理道德的關切，方能平息怨氣。

3、覆盤當事方的過錯

我們讚賞潔身自好，不提倡婚前性行為。但婚前性行為有合乎倫理與違背倫理之別。本案被害人對婚前性行為的抗拒表現出過於傳統的“貞潔觀”，連未婚夫都拒絕，十分罕見。可能因個體心理、性格、文化上的差異，例如有其他個例，一方婚後始終不願與另一半同房。另外，有的大齡單身男女長期缺愛，導致婚戀觀不正，性心理扭曲，亟需心理疏導。本案男女雙方都老大不小了，錯過這一站，往後的路只怕會更難走。

被告人席某某的過錯顯而易見。無論罪名成立與否，用強就是不對。強扭的瓜不甜，何必那麼猴急。猴急也就罷了，不知道女生要靠哄麼？哄哄就能解決的事，鬧出這麼大動靜，到底吃了情商低的虧。

有人批評席某某把彩禮當成了交易，竊以為不然。更多是因為二人有三個月戀愛的感情基礎，且已正式訂婚，他覺得水到渠成，可以入洞房了。他這種想法其實蠻正常，試問在當今開放型社會，未婚夫向未婚妻提出同房要求很過分嗎？世人不都如此嗎？怎麼到他這裏就被苛責為彩禮交易了呢？怪只怪他遇到了一位“貞潔觀”過於傳統的未婚妻，假使換一個人，大概你情我願，不會問出“訂婚是否意味着性行為存在默示同意”這種傻問題，也就沒有這樁案件了。

還有人批評席某某把女方當作泄慾對象，此又太道學氣。異性相吸、繁衍後代乃自然法則。如果沒有性的吸引，何來聖潔的婚姻與愛情？情侶之間（第三者、婚外情除外）、已婚/未婚夫婦之間因相互愛慕而同居，天經地義。

再説事發後，雙方家庭的迷之操作讓人看不懂：女方家庭在彩禮和房本問題上坐地起價（落入“天價彩禮”陋俗），一言不合就報警，把事做絕；男方家庭固執不從，經濟利益都能放下，偏偏名分放不下，説什麼“不接受以這種（不正當）方式加名”，猶豫不決，拖拖拉拉，浪費了案前和解的窗口期；男方多次通話和口供中自己着急認罪，而後又翻供，自相矛盾，讓法庭怎麼採納呢？二審建議緩刑，給台階讓你下，你又不接受（太珍惜名譽，太看重名分），讓自己無路可退；女方將彩禮退還至婚介，你又以“名不正則言不順”為由拒絕領取，仍堅持提起民事訴訟（太看重名分。但若想以此影響刑案的判斷，則太天真）。

此案最好的結果是雙方協商解決，協商不成由公檢法機關調解，調解不成再走司法程序。到了司法程序，基本沒有挽回餘地了。此時接受緩刑無疑是退而求其次的最佳選擇，可惜也放棄了，只能祝福他好好改造，重新做人了。

4、案件的教訓與警示

男方：尊重伴侶性自主權，時刻照顧伴侶的情緒，切莫用強，用強必被捉；特殊時期不可與伴侶同房；不可對伴侶提出非分要求；維護平等、和睦、文明的伴侶關係，通過提高自身情商和性魅力，獲得伴侶“性同意”；如果伴侶總是習慣性“不同意”，則要多溝通，找出問題所在，共同解決，解決不了那就分手吧。

女方：“不同意”要明確告知伴侶，並做好溝通，幫助伴侶獲得“性同意”；維護自身性自主權，若伴侶用強，要奮起反抗，並尋求法律援助；若伴侶以暴力、脅迫或其他手段，或有其他非分舉動，果斷報警，並做好分手的打算。

性教育：生理學上，開展性衞生、性健康、性安全、優生優育教育，預防意外懷孕和遺傳病、性（傳播）疾病；倫理學上，防止過早性行為，禁止不倫性行為，預防性PUA；移風易俗上，反對天價彩禮、惡俗婚鬧等陋習；普法宣傳上，以案釋法，預防騙婚、性剝削、性欺詐及其他性犯罪（性侵害）。性教育需要學校、家庭、社會齊參與。

最後，在司法案件中，要懂法、守法、用法。求勝優先，着重加強辯護力量、提高辯護水平，做到邏輯自洽、事實清楚、證據確鑿、合於法條；當求勝無望，要認清形勢，調整策略，能屈能伸，進退得宜；若確有冤情，要合法申訴、合法維權、合法求助，萬勿出格，無理取鬧，妨礙司法公正。（朱樓夢劍）