包工頭代付農民工工資後，借農民工名起訴不是虛假訴訟_風聞

提示：**包工頭代付農民工工資，成立對施工總承包單位的無因管理。**萬一無因管理被法庭排除，包工頭代付農民工工資，則成立施工總承包單位對包工頭的不當得利。

考察債是否存在，首先看是否有合同；沒有則看是否構成無因管理；再沒有則看是否構成不當得利，最後看是否構成侵權。包工頭代付農民工工資，是對施工總承包單位的無因管理。萬一排除無因管理，仍然構成不當得利。因此，包工頭代付農民工工資，借農民工名起訴不是虛假訴訟。

一、包工頭代付農民工工資，成立對施工總承包單位的****無因管理

無因管理，是指沒有法定的或約定的義務，為避免他人利益受損失，自願管理他人事務或為他人提供服務的行為。 

　　無因管理的構成要件有三，即為他人管理事務、有為他人謀利益的意思、沒有法定或約定義務。本案中，包工頭替施工總承包單位代付農民工工資，完全符合無因管理的構成要件：首先，包工頭與施工總承包單位之間沒有法定或約定的墊付農民工工資的義務；其次，包工頭替施工總承包單位代付農民工工資，是管理施工總承包單位的事務，因為在終端上代其全面履行《保障農民工工資支付條例》規定的法定義務——通過農民工工資專用賬户直接將工資支付到農民工本人的銀行賬户等等。包工頭替施工總承包單位代付農民工工資，既是履行自己的報酬支付義務，也是代替施工總承包單位履行其法定義務。如果法律和法院認為這不是代付，不是無因管理，不產生求償權，包工頭就不會學雷鋒，就不會有墊付農民工工資的義舉，所以，兩者並非相互排斥，只能存其一。最後，包工頭替開發商墊付農民工工資，有為施工總承包單位謀利益的意思，第一、避免其受處罰；第二保證工程順利進行。 

　　包工頭支付農民工工資，產生包工頭對施工總承包單位的無因管理關係。包工頭依據無因管理制度可以向施工總承包單位追討管理費用——代付的農民工工資以及因管理事務而受到的損失——代付農民工工資的銀行利息。包工頭與施工總承包單位之間存在真實有效的債權債務關係，也存在真實的民事糾紛。 

包工頭代付農民工工資後獲得對施工總承包單位的追償權，是市場經濟條件下的自然正義。包工頭代付農民工工資如果依法不能發生債權轉移的效果，即包工頭不能獲得對施工總承包單位的追償權，則會生成法律與正義的尖鋭對立。然而，由於立法缺陷，合同法律制度和《保障農民工工資支付條例》，並沒有搭建好包工頭代付農民工工資與獲得對施工總承包單位的追償權之間的橋樑，所以無因管理制度就成為維護法律正當性的後補手段。

二、萬一無因管理被法庭排除，包工頭代付農民工工資，則成立施工總承包單位對包工頭的不當得利

如果無因管理制度不行，最後只能讓不當得利制度上，再不行，不是法律出了問題，就是司法出了問題。中國的法律是不可能有這樣問題的，或者説，不當得利是肯定成立的：

第一、 施工總承包單位獲得利益；

第二、包工頭受到損失；

第三、施工總承包單位獲得利益與包工頭受到損失之間存在因果關係；

第四、由於法庭排除了合同和無因管理依據，因此可以斷定，施工總承包單位獲得利益與包工頭受到損失，沒有合法依據。

　　由於包工頭對施工總承包單位享有合法的追償權，借農民工之名起訴就不是虛假訴訟。再審法院在撤銷那些借農民工名起訴的生效判決時，本應該避免使用虛假訴訟字眼，同時告知以無因管理之債另行起訴。

在相關的刑事訴訟中，由於包工頭對施工總承包單位享有合法的追償權，雙方之間的民事糾紛是真實的，包工頭造假對其追償權沒有發生實質影響，所以不是虛假訴訟。

注：本文首發於北大法律信息網法學在線。