韓旭：不要將律師的監督行為動輒定性為“違規炒作案件”_風聞

今日接到湖南省長沙市某律師的諮詢請求，該律師在作為河北省某案件的辯護人時，辦理該案的某縣法院、檢察院向長沙市律師協會投訴，稱該律師“違規炒作案件”，建議立案調查並對其進行懲戒。結合近年來此類事件頻繁發生，投訴辯護律師事件已經成為懸在律師頭頂上的一柄“達摩克里斯之劍”，使得不少被投訴律師不得不應對答辯、聽證等為澄清事實的繁瑣程序，不堪承受“配合調查之重”。因此，有必要對“正當輿論監督”與“違規炒作案件”的界限進行剖析。

《中華全國律師協會關於禁止違規炒作案件的規則（試行）》第4條第2項規定：“律師及其所在律師事務所應當依法依規履行職責，不得以下列方式違規炒作案件：……（二）通過媒體、自媒體等平台就案件進行歪曲、有誤導性的宣傳、評論，以轉發、評論等方式炒作誤導性、虛假性、推測性的信息；”司法部2008年《律師執業管理辦法》第38條第2項規定：“律師應當依照法定程序履行職責，不得以下列不正當方式影響依法辦理案件：……（二）對本人或者其他律師正在辦理的案件進行歪曲、有誤導性的宣傳和評論，惡意炒作案件；”

從上述兩個規範性文件可以看出“違規炒作案件”必須具有“兩性”，即“歪曲性”和“誤導性”。“歪曲性”主要是基礎事實的虛假性；至於“誤導性”，絕非“傾向性”。因為律師不承擔客觀義務，其觀點和意見具有一定的偏向性或者“當事人性”，符合其職業特點和訴訟職能。如果將發表帶有傾向性的觀點理解為“誤導性”，無異於取消律師的言論自由權和批評監督權，這顯然有違憲法規定的公民基本權利。

我國《憲法》第41條規定：“中華人民共和國公民對於任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對於任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。對於公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。”

“有提出批評和建議的權利”，顯然包括運用自媒體進行揭露和批判的權利。誤導性以虛假性為前提，如果律師揭露的是真實存在的違法行為，不僅不具有誤導性，還滿足了公眾的知情權。在網絡普及和高度發達的現今，官方越來越重視網絡的反映，當然不能禁止律師運用微信、微博等自媒體發表意見。否則，就是“只許官府放火，不許百姓點燈”。

“違規炒作案件”，只可能是案件實體問題，程序問題不能成為“炒作”對象。如果律師指出超期羈押、不當羈押、刑訊逼供、非法取證、不正當分案、限制旁聽、不移送同步錄音錄像資料等程序性事項，不屬於“違規炒作案件”的範疇。這些均屬於“程序性辯護”事項，是辯護律師履行職責的體現。

由於辯護律師是挑戰公權力的力量之一，常常不被權力主體“待見”，甚至視為“異己力量”，欲除之而後快。因此，辯護律師在執業活動中被投訴似可理解。但也應注意那類“報復性投訴”現象。在多個案件中，已經顯現出這一勢頭。被辦案機關投訴的律師多是負責任的“較真”律師。對這類被投訴的律師，所屬律師協會應當實事求是、客觀公正、獨立調查，不能輕易立案並啓動調查程序。

《中華全國律師協會關於禁止違規炒作案件的規則（試行）》第3條規定：“律師發表代理、辯護等意見的權利受到不當阻礙或不法侵害的，有權要求辦案機關予以糾正。辦案機關不予糾正的，律師可以向律師協會申請維護執業權利，也可以向辦案機關或者其上一級機關投訴。律師協會應當在調查核實基礎上，協調有關部門依法依規處理，並將結果及時告知律師。針對妨礙律師依法行使執業權利的情況，律師也可根據相關規定，向負有法律監督職責的人民檢察院申訴控告。”問題是，“向上一級機關投訴”往往石沉大海，或者“官官相護”，這種內部自我監督效果有限。至於“向人民檢察院申訴控告”多少有點“與虎謀皮”的感覺，因為很多時候侵權主體就是檢察機關。

近年來，司法不公多為社會所詬病，律師通過自媒體進行揭露和監督，乃行使正當權利的體現。對此，應無可厚非。這是民主社會公民行使監督權、參與權的體現。在多項監督中，輿論監督是一種有力、有效的監督方式。在司法公信力有待提高的背景下，不能否認輿論監督的力量。如果動輒將律師在網絡上揭露和批評辦案主體的違法行為作為“違規炒作案件”予以懲戒，則不利於提高司法的公正和公信，其結果可能是整個律師業“噤若寒蟬”，民主法治社會云云將不復存在。

《中華全國律師協會關於禁止違規炒作案件的規則（試行）》第8條規定：“律師、律師事務所對黨和國家重大決策部署、公共事件和涉法問題等發表評論，應當依法、客觀、公正、審慎。”可見，並非一概禁止律師就所辦案件發表評論，只要遵循“依法、客觀、公正、審慎”就應當被允許，就是正當的。一個民主的社會，是一個善於傾聽不同意見，幷包容異議的社會。因此，民主社會具有多元性和包容性。律師是民主社會須臾不可或缺的力量。既然容許律師職業的存在，就應當有容忍其發表不同意見的雅量。

（文章作者：韓旭，法學博士、博士後；四川大學法學院教授、博士生導師；四川省司法制度改革研究基地主任；中國刑事訴訟法學研究會常務理事）