李萌：李嘉誠出售海外港口，中國反壟斷法能不能管？

【文/觀察者網專欄作者 李萌】

近日，李嘉誠家族控制的香港長江和記實業有限公司（以下簡稱“長和”）轉讓其全球43個港口一事，持續引發強烈關注。

鑑於此次長和出售的僅是海外港口（不包括中國境內港口），有疑問稱中國政府或無權對該項交易進行管轄。例如，在台灣政論節目《頭條開講》3月18日節目中，有嘉賓稱此次交易僅出售長和旗下海外港口，若涉及壟斷問題也應由當地政府批准，而非由中國大陸政府批准，中國大陸要審批應當拿出依據。

必須予以明確的是，儘管此次交易不涉及出售中國境內港口（長和在中國境內亦有港口），但考慮到對國內市場競爭的影響，此項交易亦不能逃脱中國反壟斷法的管制。

在中國反壟斷法下，一項交易是否需要事先向中國反壟斷法執法機構申報（且必須在獲得批准後交易才能實施），通常看兩點：一是該項交易是否構成經營者集中；二是該項交易是否達到了國務院規定的經營者集中申報的營業額標準，即參與集中的所有經營者上一會計年度在全球的營業額合計超120億元且其中至少兩個經營者中國境內營業額超8億元；或者，參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超40億元且其中至少兩個經營者中國境內營業額超8億元。

按照上述規定，長和出售海外港口交易似乎無需向中國反壟斷執法機構申報。理由在於：儘管由於港口控制權易主，該項交易構成經營者集中，但考慮到此次交易不涉及出售中國境內港口，被出售標的在中國境內的營業額為0，未達到國務院規定的經營者集中申報的營業額標準（從目前報道看，被出售港口均位於中國境外，當然，若實際上被出售標的在中國境內有營業額，且營業額超過8億元，則此項交易就應當按照通常情形申報）。

李嘉誠

儘管按上述規定，此次交易似乎無需向中國反壟斷執法機構申報，但此次交易若具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，中國反壟斷執法機構仍可以依據反壟斷法第2條（“中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法”），以及第26條第2款（“經營者集中未達到國務院規定的申報標準，但有證據證明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構可以要求經營者申報”），要求經營者申報，並對其展開調查。

反壟斷法具有域外效力，在世界範圍內是通行做法。美國首先確立所謂“效果原則”（依據該原則，國外行為產生國內效果的，則本國法律可產生域外效力），其在美國訴美國鋁公司等案件中確立和逐漸完善了該原則。隨後，各國或以成文法規定本國反壟斷法具有域外效力，或以法院判例明確效果原則可在本司法轄區內適用。

至於法律賦予執法機構權力對未達申報標準的交易進行審查，一般認為其作用有二：一是能夠對部分未達申報的營業額標準但存在較大反競爭風險的交易進行事前規制，避免交易產生負面影響，例如針對創新企業的扼殺式併購；二是能夠對部分有意規避申報的交易進行審查，例如通過手段做低營業額逃避申報的情形。

考慮到此次長和出售海外港口交易對中國市場競爭的影響，中國反壟斷執法機構當然依法有權對此次交易進行審查：

一是國際航運市場的相關市場通常界定為國際航線（注：相關市場是反壟斷法下用於評估競爭影響的工具），國際航線必然涉及起運港、目的港兩端，兩端中任何一端被收購均會影響整條航線中的船公司之間的競爭。

假設長和出售海外港口後，新的港口運營方對中國船公司加收費用甚或拒絕進港，則中國船公司在國內一側港口攬貨也將變得困難，進而削弱我國掌握自主物流鏈的能力，並可能進一步推高中國商品出海成本，削弱中國各行各業在全球的競爭力，此次交易不影響中國市場競爭是絕不可能的。

巴拿馬運河太平洋入口處的巴爾博亞港的貨櫃和起重機

二是此次交易完成後，交易方有動機自主或迫於美國政府壓力，對中國船公司進行加收費用甚或拒絕進港。實際上，此前美國貿易代表辦公室針對中國海事、物流、造船等領域宣佈了一項擬議全面提案。據路透社報道，該項提案的內容之一即是對進入美國港口的中國製造船隻單次最高收取150萬美元的所謂“服務費”。在此次交易將海外港口出售給美國公司後，有關港口可能構成所謂“美國港口”，有關港口對中國船隻增加費用很可能成為確定事件。另外，此次收購方為美國資本與某船公司之聯合，理論上完全有可能對己方船公司進行特別優待。

三是此次交易完成後，交易方有能力對中國船公司實施差別待遇。此次交易涉及全球多個重要港口，船公司開展經營活動高度依賴港口提供服務，此次交易完成後，美國公司控制港口，完全有能力對中國船公司實施差別待遇。

3月18日，外交部發言人就長江和記集團同意出售在巴拿馬業務答記者問時，關於中國政府對此次交易是否展開調查一問，毛寧答道：“有關具體情況請向主管部門詢問。作為原則，我想強調，中方一貫堅決反對利用經濟脅迫、霸道霸凌侵犯損害他國正當權益的行為。”這顯然是一個信號。而中國政府，特別是中國反壟斷執法機構，根據前面分析，顯然是有充分法律依據對此次交易進行審查的。

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