南極土著：《反外國制裁法》在“芯片戰爭”中的首次出手

【文/南極土著】

近日，對美國意圖封殺華為昇騰等中國先進計算芯片的guidance（“指導意見”），中國政府進行了嚴正回應。

5月20日，中共中央政治局委員、外交部長王毅在京會見美國亞洲協會會長康京和時指出：

美方繼續遏制打壓中國的正當發展權利，近日竟然試圖對中國芯片進行全面封殺，這是赤裸裸的單邊霸凌，中方堅決反對。

5月21日，商務部新聞發言人發表談話：

中方強調，美方措施涉嫌構成對中國企業採取的歧視性限制措施。任何組織和個人執行或協助執行美方措施，將涉嫌違反《中華人民共和國反外國制裁法》等法律法規，須承擔相應法律責任。

美方通過guidance明確使用華為昇騰芯片可能違反美國出口管制規定。中國商務部發言人的上述表態則相當於明確：如因懾於美國出口管制法規而“執行或協助執行”上述guidance，將涉嫌違反中國的《反外國制裁法》。

根據《反外國制裁法》第12條：

任何組織和個人均不得執行或者協助執行外國國家對我國公民、組織採取的歧視性限制措施。

組織和個人違反前款規定，侵害我國公民、組織合法權益的，我國公民、組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求其停止侵害、賠償損失。

根據3月份第803號國務院令“實施《反外國制裁法》的規定”：

第十七條  對執行或者協助執行外國國家對我國公民、組織採取的歧視性限制措施的，國務院有關部門有權進行約談，責令改正，採取相應處理措施。

第十八條  任何組織和個人執行或者協助執行外國國家對我國公民、組織採取的歧視性限制措施，侵害我國公民、組織合法權益的，我國公民、組織有權依法向人民法院提起訴訟，要求停止侵害、賠償損失。

換言之，中國政府認為美國發布的這個“guidance”屬於“歧視性限制措施”，受到《反外國制裁法》約束，“執行或協助執行”該guidance的任何組織和個人可能違反該法律，具體包括以下兩類法律風險：

1、行政處罰：可能會被中國政府採取約談、責令改正等行政措施，甚至其他處罰；

2、被提起侵權訴訟：因相關企業的“執行或協助執行”而受損失的企業，基於《反外國制裁法》獲得了一個民法上“侵權之訴”的訴權，現在可以依據《反外國制裁法》直接把“執行或協助執行”上述guidance的企業告上法庭，要求停止相關行為；如因此遭受了損失，還可以要求相關企業賠償。

資料圖來源：上海一中院官網

什麼樣的行為才算“執行或協助執行”，《反外國制裁法》及後來的實施規定都沒有闡明具體標準，也讓第12條變成了一個政策性很強的條款，實踐中會衍生一些操作層面的問題：

例如，如何認定一家中國公司暫停採購國產先進計算芯片，是出於自身項目調整、業務轉型等商業考量，還是因為擔心違反美國的出口管制規定？在和供應商或客户的合同中加上一句遵守美方guidance的約定，是否有被認定為“協助執行”的風險？考慮到guidance帶來的風險，企業開展一些合規調查或風控動作，是否屬於“協助執行”？

自2021年出台以來，對《反外國制裁法》第12條的執法實踐極少。有據可查的只有今年最高人民法院兩會工作報告披露的一則案例。

2023年，某中企為一個歐洲企業建造海上浮式儲油船水處理模塊，項目建成交付後，該中企被美國財政部以違反涉俄製裁為理由列入SDN清單，其歐洲客户以“遵守美國製裁”為由拒付近億元尾款。該中企隨後在國內起訴，援引《反外國制裁法》和商務部《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》，成功促使涉案歐洲企業推動美國財政部出具許可，並最終全額付款。

儘管如此，在中國商務部發言人作出相關表態之後，美國的《出口管理條例》（EAR）中的“一般禁令10”和中國《反外國制裁法》第12條，還是構成了正面衝突。

這意味着：全球任何企業，包括在中國境內運營的外資企業或中國本土企業。只要遵守美國關於昇騰等中國高性能計算芯片的“guidance”，就有可能被認定違反《反外國制裁法》第12條。

與歐盟的“阻斷法”不同，《反外國制裁法》第12條沒有設置“豁免機制”（Waiver System）。因此對所有受影響的企業來説，面對這個中美法律的直接衝突，還沒有法律上可行的解法。

在中美地緣政治緊張的背景下，G2不斷強化各自的制裁和反制裁機制。由於兩國在全球政治和經濟體系中的強大影響力，這些法律不僅適用於本國，也展現出很強的域外效力。越來越多中美企業夾在本國制裁法和對方反制裁法之間，面臨無論如何都會違反一方法律的兩難困境。由於美國經濟制裁的“次級制裁”機制，第三國和中國做生意的企業有時也無法倖免，可能受到美方“次級制裁”和中國針對性反制裁的影響。

不過，上述法律衝突的狀態，有時也為企業帶來一些抗辯的理由。

美國司法實踐中，一些外國公司或個人在陷入“遵守美國法律則會違反本國法律”的兩難處境時，會在美國法院提出“外國主權強制”（Foreign Sovereign Compulsion）抗辯。核心邏輯是：我之所以違反了美國法律，是因為我的本國法律強制要求我這樣做，且如果不遵守，將面臨嚴重法律後果。美國法院在遇到這種情況時，有時會啓動“國際禮讓”（International Comity）分析，並曾接受外國企業上述抗辯，豁免其違反美國法律責任。

例如，在“維生素C反壟斷案”（In re Vitamin C Antitrust Litigation）中，美國進口商起訴河北維爾康等中國維生素C生產商，指控其合謀限制出口、操控價格，違反了美國《謝爾曼反壟斷法》。中國廠商辯稱這些行為系遵守中國政府實施的出口配額和行業協調政策。在此案中，中國商務部罕見地向美國法院發出信函，確認存在上述國家層面的強制政策，要求美法院予以採信。此案最終於2021年在美國最高法院審理前達成和解，但聯邦第二巡迴法院在上訴審中支持了中國企業，認定應給予中國商務部的官方解釋“決定性權重”。

在“蒂芙尼”案（Tiffany (NJ) LLC v. Qi Andrew, 276 F.R.D. 143, 151–160 (2011)）中，美國知名奢侈品牌蒂芙尼起訴了一些涉嫌通過中國電商平台銷售假冒商品的商户，並依據《聯邦民事訴訟規則》申請證據開示，要求三家中國銀行在美分行提供與售假相關的銀行賬户及財務信息。由於相關數據主要存儲在中國，三家銀行抗辯稱如向美國法院提供這些數據將違反中國《商業銀行法》，並提交了中國銀行因跨境提供數據受罰的案例。法院最終承認中美法律存在衝突，並支持了銀行的抗辯。

總體來看，美國法院在相關訴訟中進行“國際禮讓”分析，是基於國際公法上的“外國政府行為”（Act of State Doctrine）、“國家主權豁免”（State Sovereignty Immunity）等國際法原則，實踐中會綜合評估幾個因素：外國主權利益的強度、法律衝突的嚴重程度、美國國內利益的權重、外國法律的明確性及執行力度、對國際合作和外交關係的影響，以及當事人因遵守外國法律可能遭受的懲罰等。

華為昇騰芯片 資料圖：央視新聞

這引出了一個值得探討的問題：假設有一家中企因“執行或協助執行”美國針對中國先進計算芯片的guidance而被美國商務部處罰，該企業是否可以到美國法院起訴，主張“外國主權強制”，要求豁免法律責任？

相關企業可能會説：自己只是遵守了中國的《反外國制裁法》第12條，而非主動對抗美國出口管制；而且，中國商務部的發言人已經明確表示，任何“執行或協助執行”美國針對華為的制裁行為，都將面臨中國法律責任。因此，企業是在兩國法律衝突之間被動受制，美國法院應當豁免其違反美國法律的責任。

然而，這類抗辯在現實中可能面臨非常大的挑戰。首先，近年來美國法院在涉及中國的案件中，對“國際禮讓”的適用標準日益趨嚴，對中國企業提出的類似抗辯也越來越審慎，成功率不高。

更關鍵的是，一旦這類案件進入美國司法程序，美國政府幾乎可以確定會將其上升到國家安全層面，主張其發佈guidance是出於保護美國“國家安全”的核心利益。在這種情況下，法院在進行“國際禮讓”分析時，往往會更傾向於支持政府立場，認為國家安全優先於國際司法協作或商業合規困境。因此，即使中企能夠提起訴訟並獲得受理，也勢必要打一場極為艱難的法律戰。

（本文轉載自微信公眾號“東不壓橋研究院”。）