扇貝“跑路”真相、期貨公司高管居然操縱股價，最高檢發佈打擊證券違法犯罪指導性案例
周某某等欺詐發行債券案，會計師主動指導造假；吳某某等人違規披露重要信息案，安排工作人員編造扇貝死亡原因掩蓋虛假財務數據；蔣某某內幕交易案，內幕信息知情人利用內幕消息提前賣出股票避免損失；趙某某等人操縱證券市場案，期貨公司資管部原副總挪用資金為他人股票交易提供場外配資，操縱股票價格……
2月21日，最高人民檢察院與中國證券監督管理委員會聯合召開新聞發佈會，主題為“依法從嚴打擊證券違法犯罪 促進資本市場健康穩定發展”。在這次發佈會上，最高檢發佈了《最高人民檢察院第五十五批指導性案例》，其中共有4個案例。
最高人民檢察院黨組成員、副檢察長葛曉燕表示：“這次發佈的最高檢第55批指導性案例，涵蓋財務造假、欺詐發行、違規披露、內幕交易、操縱證券市場等重點打擊領域，對上市公司實控人、董事長、高管、金融從業人員、中介組織人員以及非法獲取內幕信息人員等全鏈條追責，引導警示上市公司、金融機構、中介組織等市場各方主體依法融資、合法交易、誠信經營、履職盡責，推動形成崇法守信的良好資本市場生態。”
案例一
*甲皮業有限公司、*周某某等
欺詐發行債券
馬某出具證明文件重大失實案
【基本案情】
被告單位江蘇省宿遷市甲皮業有限公司。
被告人周某某，江蘇省宿遷市甲皮業有限公司原法定代表人、控股股東、執行董事。
被告人林某某、葉某某，分別為江蘇省宿遷市甲皮業有限公司原總經理兼財務總監、原財務經理。
被告人王某某，乙會計師事務所原合夥人。
被告人馬某，丙會計師事務所有限公司北京分所原負責人。
2012年下半年，經周某某決定，宿遷市甲皮業有限公司（以下簡稱“甲公司”）擬發行中小企業私募債券融資。甲公司委託王某某負責發債現場審計工作，王某某因所在的乙會計師事務所沒有從事證券類審計業務的資質，遂與具有資質的丙會計師事務所有限公司北京分所（以下簡稱“丙北京所”）負責人馬某聯繫，約定在王某某現場審計後由丙北京所審核並出具正式的審計報告。周某某指派公司總經理兼財務總監林某某、財務經理葉某某向王某某提供發債所需的財務資料。
王某某在現場審計時發現，甲公司的實際財務狀況不符合發行債券的條件，遂提出可根據發債規模調整公司財務報表，增加營業收入和淨利潤。經周某某同意，林某某指使葉某某按照王某某的需要篡改財務數據、編制虛假的納税申報表等財務資料，王某某則根據虛假財務資料製作了內容不實的現場審計底稿。為使現場審計底稿通過審核，葉某某根據林某某、王某某的要求，通過王某某介紹的平面設計師，採用電腦修圖等手法偽造了財務憑證並加蓋了甲公司公章。該現場審計底稿記載甲公司2010年、2011年的營業收入共計12.57億餘元，淨利潤共計1.2億餘元，與實際經營狀況相比，分別虛增營業收入6.77億餘元，淨利潤1.04億餘元。
馬某作為發債審計報告的簽字註冊會計師，嚴重不負責任，未對王某某提供的內容不實的現場審計底稿和虛假財務憑證進行審核，即在審計報告上簽名確認，並指使他人在審計報告上加蓋未參與審計工作的其他註冊會計師的印章，最終以丙北京所名義出具了內容嚴重失實的審計報告。王某某支付丙北京所費用9萬元。
甲公司委託丁證券股份有限公司（以下簡稱“丁證券公司”）擔任承銷商。2012年12月26日，丁證券公司根據丙北京所的審計報告及甲公司提供的2012年1月至9月的虛假財務數據出具了募集説明書。該募集説明書顯示2010年1月至2012年9月，甲公司營業收入17億餘元、淨利潤1.56億餘元，與實際經營狀況相比，分別虛增營業收入10.57億餘元、淨利潤1.45億餘元。周某某、林某某、葉某某分別以甲公司執行董事、總經理、財務經理的身份在募集説明書上簽名確認。
2013年2月5日，經深圳證券交易所備案，丁證券公司發行“甲公司非公開發行2012年中小企業私募債券”，共募集資金1.5億元，由戊證券股份有限公司等七家公司認購。甲公司先後支付了三期利息共計2100餘萬元。2015年2月5日，該私募債券到期，甲公司無力償付本金和剩餘利息，造成投資人重大經濟損失。
【檢察機關履職過程】
（一）審查逮捕
2017年11月10日，上海市公安局以欺詐發行債券罪對犯罪嫌疑人林某某、葉某某提請上海市人民檢察院第一分院批准逮捕。同年11月17日，檢察機關決定對二人批准逮捕，並向公安機關提出繼續偵查取證意見：一是甲公司法定代表人、控股股東、執行董事周某某有重大犯罪嫌疑，應查明其是否為欺詐發行債券的組織者；二是查明甲公司在發行債券過程中各類人員的分工行為，包括林某某、葉某某在發債過程中的實際履職情況；三是對會計師王某某、馬某進行偵查，查明其是否涉嫌欺詐發行債券共同犯罪、提供虛假證明文件罪或者出具證明文件重大失實罪；四是進一步補充甲公司發行中小企業私募債券的文件等相關書證。
根據檢察機關繼續取證要求，上海市公安局於2019年3月6日對馬某立案偵查。周某某涉嫌其他犯罪在逃，後被江蘇公安機關抓獲。2020年3月2日，周某某因其他犯罪，被江蘇省連雲港市中級人民法院數罪併罰判處有期徒刑八年。同年7月29日，上海市公安局將周某某解回再偵。
（二）審查起訴
2018年1月17日、2019年5月7日、2020年9月21日，上海市公安局先後以甲公司、林某某、葉某某、王某某等涉嫌欺詐發行債券罪，馬某涉嫌出具證明文件重大失實罪，周某某涉嫌欺詐發行債券罪向檢察機關移送起訴。
關於王某某、馬某兩名中介組織人員行為的認定，檢察機關審查認為，王某某與周某某等人共謀，利用專業知識參與甲公司從原始財務數據造假到審計報告造假的全過程，幫助甲公司在不符合條件的情況下發行債券，構成欺詐發行債券罪共同犯罪。馬某雖然未共謀參與造假，但是違反會計師執業準則和丙北京所規定，隨意出借審計資質，對王某某製作的審計報告未作審核即簽名確認，屬於嚴重不負責任，導致出具的審計報告嚴重失實，致使不具備發債條件的企業得以發行債券，造成投資人重大經濟損失，構成出具證明文件重大失實罪。
2018年7月24日、2020年5月7日、2021年1月13日，上海市人民檢察院第一分院先後以被告單位甲公司、被告人林某某、葉某某、王某某構成欺詐發行債券罪，被告人馬某構成出具證明文件重大失實罪，被告人周某某構成欺詐發行債券罪向上海市第一中級人民法院提起公訴。
（三）指控與證明犯罪
2018年10月19日、2020年9月24日、2021年6月10日，上海市第一中級人民法院公開開庭審理本案。
庭審中，針對辯護人提出的中小企業私募債券不屬於欺詐發行債券罪規定的債券種類、王某某可以免予刑事處罰等意見，公訴人答辯如下：
第一，關於欺詐發行債券罪。辯護人提出，本罪規定於1997年刑法，當時中國市場僅有向社會公眾公開發行的公募債券。甲公司發行的系中小企業私募債券，產生於2012年，僅向合格投資者非公開發行，投資者數量較少，且專業程度和風險承受能力強於社會公眾，不屬於本罪規定的“公司、企業債券”。
公訴人認為，中小企業私募債券是欺詐發行債券罪規定的“公司、企業債券”。首先，甲公司發行的私募債券是上海證券交易所、深圳證券交易所於2012年為暢通中小企業融資渠道推出的金融產品，符合《公司法》《企業債券管理條例》規定的“依照法定程序發行、約定在一定期限內還本付息的有價證券”的債券實質特徵。其次，雖然1997年刑法規定欺詐發行債券罪時，我國債券市場僅發行公募債券，但是刑法第一百六十條並未對“公司、企業債券”作出必須公開發行的限制。該罪保護的對象是廣大投資者，中小企業私募債券將投資者類型從普通社會公眾拓展至合格投資者，平等保護不同投資者的財產權益符合本罪立法目的。
第二，關於王某某的刑罰。辯護人提出本案欺詐發行債券罪的主犯是甲公司，王某某僅是第三方會計師，獲利少，犯罪情節輕微，可以免予刑事處罰。
公訴人指出，會計師在債券發行過程中承擔重要的“看門人”職責，王某某不僅失職未盡審查義務，而且主動指導、幫助甲公司工作人員造假，在共同犯罪中起積極、重要作用，不屬於犯罪情節輕微，不符合免予刑事處罰條件，應當依法懲處；對於其坦白情節，建議法庭可以依法從輕處罰。
（四）處理結果
2019年2月22日、2020年9月29日、2021年6月30日，上海市第一中級人民法院分別作出一審判決，認定被告單位甲公司犯欺詐發行債券罪，判處罰金四百五十萬元；被告人周某某犯欺詐發行債券罪，判處有期徒刑四年六個月，連同前罪判處刑罰，數罪併罰，決定執行有期徒刑十一年，並處罰金三十四萬元；被告人林某某、王某某、葉某某犯欺詐發行債券罪，被告人馬某犯出具證明文件重大失實罪，分別判處三年至一年六個月不等有期徒刑，部分適用緩刑，對王某某、馬某並處罰金。
王某某、周某某提出上訴。2019年5月24日、2021年11月1日，上海市高級人民法院分別作出二審裁定，均駁回上訴，維持原判。
（五）制發檢察建議
檢察機關在辦理多起欺詐發行中小企業私募債券案件的過程中，發現部分會計師事務所在承接私募債券發行項目中存在內控機制嚴重失靈、審核把關環節形同虛設、行業自律不足等問題。經最高人民檢察院審核並轉送，上海市人民檢察院向中國註冊會計師協會制發檢察建議，提出加強中介組織人員法律知識培訓和職業道德教育、搭建完善全流程風險控制體系、發揮行業監管作用等具體建議。中國註冊會計師協會高度重視，制定了10項整改完善措施積極落實，並及時回覆檢察機關。上海註冊會計師協會開展為期三年的專項整治行動，有效促進提升註冊會計師行業治理水平。
【指導意義】
*（一）根據我國現行金融管理法律規定，準確把握刑法規定的“公司、企業債券”範圍。*現代金融發展迅速，依法懲治欺詐發行債券等新類型證券期貨犯罪，應當深刻領悟相關具體條文中藴含的法治精神，在堅持罪刑法定原則的前提下，結合立法目的和現行金融管理法律規定相關內容，正確理解和適用刑法規定。1997年刑法修訂後，債券市場及相關金融管理法律規定發生了重大變化，出現中小企業私募債券、短期融資券、中期票據、超短期融資券、定向債務融資工具等新的金融產品。對於符合《公司法》《企業債券管理條例》關於“公司、企業發行的約定按期還本付息的有價證券”的定義，均應當依法認定為刑法規定的“公司、企業債券”。欺詐發行上述債券，嚴重侵害投資者財產權益，破壞債券發行管理秩序，構成犯罪的，應當依法起訴。
*（二）對於涉案中介組織人員，應當根據主客觀相一致原則，依法適用不同罪名。*對於出具審計報告等虛假證明文件的中介組織人員，應當區分其對發行人財務造假行為是主觀明知、故意出具虛假證明文件，還是嚴重不負責任、應當發現造假而未發現、造成嚴重後果，來分別認定是否構成提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪。對於中介組織人員與發行人共謀出具虛假證明文件以幫助欺詐發行證券，同時構成欺詐發行證券罪、提供虛假證明文件罪的，應當依照處罰較重的規定定罪處罰。
*（三）堅持從個案懲戒向風險防範延伸，以檢察履職助推資本市場行業治理。*防範化解金融風險是資本市場高質量發展的基礎和保障。檢察機關要重視分析、總結案件辦理中反映出的資本運行、自律管理、行政監管等各方面存在的風險問題，通過制發檢察建議等方式，協助監管機關、行業自律組織等補齊漏洞，加強監管，促進行業治理，做好案件辦理“後半篇”文章。
案例二
吳某某等人違規披露重要信息案
【基本案情】
被告人吳某某，甲集團股份有限公司原董事長、總裁。
被告人梁某，甲集團股份有限公司原總工程師、常務副總裁。
被告人勾某，甲集團股份有限公司原財務總監。
被告人孫某某、劉某，分別系甲集團股份有限公司原董事會秘書、原財務總監助理；被告人鄒某某，系甲集團股份有限公司海洋牧場羣原財務負責人；被告人石某某、張某及被不起訴人於某某、趙某，系甲集團股份有限公司增殖分公司工作人員。
甲集團股份有限公司（以下簡稱“甲公司”）系深圳證券交易所上市公司。2016年，因甲公司已連續兩年虧損，為防止公司連續三年虧損被暫停上市，吳某某指使勾某組織人員進行財務造假以虛增利潤。鄒某某安排負責底播扇貝養殖的增殖分公司人員張某、石某某具體修改“作業區域座標”和“採捕畝數”，形成虛假的2016年度和2017年度《月底播貝採捕記錄表》，以調減蝦夷扇貝採捕面積，實際採捕面積從69.41萬畝調減為55.48萬畝，減少採捕成本。增殖分公司人員於某某、趙某配合在該採捕記錄表上簽字，劉某將增殖分公司上報的《月底播貝採捕記錄表》彙總後形成報表，層報勾某、孫某某、梁某、吳某某審核同意後編入2016年財務報告，共虛減營業成本6000餘萬元。吳某某還指使上述人員對部分海域已經不存在的扇貝應作核銷處理的不作核銷處理，虛減營業外支出7000餘萬元。綜上，在甲公司公開披露的《2016年年度報告》中，共虛增利潤1.3億餘元，佔當期披露利潤總額的158.11%。
2017年末至2018年初，為了核銷往年度的虛增利潤，且為能夠對2016年實際已經採捕但未作記錄的隱瞞採捕區域重新播種扇貝苗，吳某某指使上述公司人員，調增蝦夷扇貝採捕面積以增加採捕成本，實際採捕面積從54.91萬畝調增為60.7萬畝，虛增營業成本6000餘萬元。另外，通過在上述隱瞞海域增設抽測點位、編造扇貝死亡的方式，對已採捕海域的扇貝進行虛假核銷、減值，虛增營業外支出和資產減值損失2.1億餘元。綜上，在甲公司公開披露的《2017年年度報告》中，共虛減利潤2.7億餘元，佔當期披露利潤總額的38.57%。
吳某某等人還犯詐騙罪、串通投標罪、對非國家工作人員行賄罪、非國家工作人員受賄罪。
【檢察機關履職過程】
（一）審查逮捕
2021年4月27日、5月24日、7月20日，遼寧省大連市公安局先後以涉嫌違規披露重要信息罪等對勾某、吳某某、鄒某某等犯罪嫌疑人提請批准逮捕。大連市人民檢察院認為，查清每月蝦夷扇貝成本結轉的依據即“當期實際採捕面積”是認定是否存在財務造假的關鍵。經審查，中國證監會調取的甲公司採捕船隻的北斗導航海上航行定位信息，及其委託中科宇圖股份有限公司（以下簡稱“中科宇圖”）、中國水產科學院東海所（以下簡稱“東海所”）根據導航定位信息還原的採捕船隻真實航行軌跡和真實採捕海域等關鍵證據，能夠證明甲公司2016年和2017年偽造並虛假披露採捕面積、捕撈成本與經營利潤的犯罪事實，遂於2021年4月30日、5月31日、7月26日對吳某某等人作出批准逮捕決定。
同時，檢察機關審查發現，吳某某等人到案後否認財務造假，拒不提供採捕船隻航海日誌、出海捕撈區域記錄；辦公系統中扇貝採捕面積和採捕成本的數據被人為銷燬，反映篡改財務數據過程的微信聊天記錄被刪除；海底的抽測盤點情況已無法再現，真實捕撈狀況不明，不能認定賬面記載的成本、利潤是否真實。檢察機關要求公安機關繼續開展針對性偵查取證工作。一是調取北斗星通導航技術股份有限公司關於利用衞星定位數據復原船隻作業狀態點位的原理説明，證明利用衞星數據復原真實採捕海域的科學性與可行性。二是調取甲公司船隻採捕圖、底播圖、燃油補貼領取情況，審查其與衞星軌跡復原圖是否互相印證，查明覆原圖的準確性。三是以衞星復原採捕面積為基礎，對甲公司財務狀況進行全面審計，還原真實財務數據，查明公開披露的年度報告對成本、營業外支出、利潤等造假的具體數額。四是調取甲公司公文審批單、董事會決議、會議記錄等書證，審查是否有吳某某和孫某某的簽名，查明吳、孫二人的主觀故意。
（二）審查起訴
2021年8月31日，大連市公安局根據繼續偵查提綱收集相關證據後，以吳某某、勾某、梁某、孫某某、劉某、鄒某某、石某某、張某、於某某、趙某等人涉嫌違規披露重要信息罪等向大連市人民檢察院移送起訴。2022年1月20日，大連市人民檢察院以被告人吳某某、勾某、梁某、孫某某、劉某、鄒某某、石某某、張某構成違規披露重要信息罪，及吳某某等人構成其他犯罪向大連市中級人民法院提起公訴。另經審查，對犯罪情節輕微，社會危害性不大的犯罪嫌疑人於某某、趙某依法作出不起訴決定。
（三）指控和證明犯罪
2022年3月31日，大連市中級人民法院公開開庭審理本案。庭審中，對於被告人和辯護人提出的吳某某沒有實施財務造假和違規披露行為，大數據分析報告不能作為證據使用，梁某在公開披露前不知道財務報告存在造假等意見，檢察機關有針對性地進行了舉證質證和答辯。
在舉證階段，公訴人針對吳某某沒有組織、指使財務造假的辯解，向法庭出示了指控證明吳某某等人違規披露重要信息的證據：一是衞星導航數據、甲公司真實扇貝採捕面積和底播面積復原圖，以船隻採捕圖、底播圖、燃油補貼領取情況印證衞星復原圖；二是根據復原面積還原的甲公司真實底播扇貝及採捕數據和對還原後的生產經營數據進行審計的報告，結轉出真實的成本、營業外支出和利潤，與甲公司披露的數據進行比較，計算出兩者差額；三是虛假財務報告審批記錄、信息披露公文審批記錄，勾某、劉某、鄒某某等犯罪嫌疑人供述及公司多名員工證言，證明吳某某直接向公司高管佈置按月製造虛假盈利數據，明知財務數據均為虛假，仍然簽字確認的事實。上述證據完整證明了吳某某等人財務造假並違規披露的犯罪事實。
在質證階段，針對大數據分析報告的證據資格，公訴人答辯指出：一是從證據合法性上看，中科宇圖是具有地理信息數據處理甲級資質的地理信息服務商，東海所是國家遙感中心漁業遙感部依託單位，在漁船船位數據監測與漁業信息服務方面具備出具大數據分析專業意見的資質。兩家單位出具的大數據分析報告均系中國證監會在行政執法過程中依法調取，取證過程合法，根據刑事訴訟法第五十四條的規定，可以作為定案依據。二是從證據真實性上看，兩家機構是根據採捕船的航行軌跡還原客觀採捕事實，測算出實際採捕面積，且採用不同的方法得出的三版採捕區域圖差異不大。中國證監會以真實採捕面積為基礎，採用甲公司的成本結轉方法所核算的財務數據，能夠與公安機關委託作出的審計報告相互印證，應當予以採信。
在法庭辯論階段，針對梁某的主觀明知，公訴人答辯指出：一是梁某作為甲公司分管海洋牧場羣業務的常務副總裁，扇貝採捕、抽測、年終盤點均由該業務羣負責，其瞭解2016年和2017年的真實生產經營情況；二是鄒某某多次向其彙報組織財務人員通過增殖分公司進行財務造假的情況，其安排工作人員編造扇貝死亡原因的“技術分析報告”，用於對外公開發布以掩蓋虛假財務數據，對財務報告造假具有主觀明知；三是根據證券法第八十二條規定，董事和高級管理人員應當保證所披露的信息真實、準確、完整，梁某明知財務報告造假仍然在審核時簽字同意公開披露，構成違規披露重要信息罪，應承擔相應刑事責任。
（四）處理結果
2022年10月31日，大連市中級人民法院作出一審判決，認定吳某某犯違規披露重要信息罪，判處有期徒刑二年六個月，並處罰金二十萬元，與詐騙罪等罪數罪併罰，決定執行有期徒刑十五年，並處罰金九十二萬元；認定勾某、梁某等被告人犯違規披露重要信息罪，分別判處一年十個月至一年七個月不等有期徒刑，與詐騙罪等罪名數罪併罰，分別決定執行六年六個月至一年七個月不等有期徒刑，對部分被告人宣告緩刑，並處罰金。被告人吳某某、梁某等人提出上訴。2023年5月25日，遼寧省高級人民法院作出二審裁定，駁回上訴，維持原判。
【指導意義】
*（一）根據不同類型上市公司財務造假特點構建相應指控證明體系，依法嚴懲上市公司各類財務造假犯罪。*上市公司財務造假手段多樣，對於先虛增利潤營造業績，後虛減利潤平賬的行為，表面看似“糾錯”，實為反覆造假，嚴重破壞資本市場信息披露制度和誠信基礎，損害投資者合法利益，應依法予以嚴懲。辦理該類案件，應當根據不同類型上市公司源頭性生產經營環節造假手段，緊扣證明關鍵點，以還原生產經營數據為基礎，委託審計機構按照公司財務記賬方法還原真實財務數據，與公開披露的財務數據對比，測算得出差額，準確認定財務造假並違規披露重要信息的犯罪事實。在無法獲取原始生產經營數據的情況下，可以利用科學方法還原真實生產經營場景。涉及養殖、種植面積等，可以根據地理信息分析等科技手段進行測算。
*（二）注重審查運用證券監督管理機構在行政執法中收集的客觀性證據材料。*對於證券監督管理機構在行政執法和查辦案件過程中依法收集的書證、電子數據等客觀性證據材料，可以作為指控、認定犯罪的依據。要充分運用其他證據或者通過審計、鑑定等方式，對行政機關移送證據的真實性予以印證，確保全案達到事實清楚，證據確實、充分的證明標準。
*（三）準確認定財務造假涉案人員的刑事責任，根據其在犯罪中的地位、作用等依法分類處理。*對於公司、企業的控股股東、實際控制人，董事、監事，總經理、副總經理、財務負責人等高級管理人員，組織、指使他人或者本人實施財務造假、違規披露行為，或者明知披露信息虛假仍在披露文件上簽字確認的，應當依法從嚴追究刑事責任；對於組織、指揮他人實施或者積極參與財務造假、違規披露行為的部門負責人等中層管理人員，應當依法追究其相應的刑事責任；對於主觀惡性不大，聽從指揮、參與犯罪程度較輕的部門負責人和一般員工，可以依法從輕處理。
案例三
蔣某某內幕交易案
【基本案情】
被告人蔣某某，甲控股集團有限公司（以下簡稱“甲公司”）下屬浙江乙資本管理有限公司（以下簡稱“乙公司”）員工。
甲公司繫上市公司浙江丙環境股份有限公司（以下簡稱“丙公司”）的控股股東。2018年4月，甲公司為償還即將到期的22億元債券，計劃在銀行間債券市場發行兩筆額度分別為12億元和10億元的超短期融資券。同年4月24日11時，第一筆募集失敗，甲公司隨後發佈公告取消發行事宜，由此引發甲公司債務危機。當晚，甲公司法定代表人、董事長姚某某召集集團管理人員開會研究應對措施，蔣某某經姚某某通知參加會議。會議要求參會人員對上述信息保密。
2018年4月25日，蔣某某清倉賣出持有的丙公司股票125萬股，成交金額815萬餘元。案發後經深圳證券交易所測算，其由此避免損失金額336萬餘元。
2018年5月2日，丙公司發佈公告，稱控股股東甲公司存在重大不確定事項，且該事項對丙公司有重大影響，股票即日起停牌。5月4日，丙公司發佈公告稱，甲公司若無法妥善解決債務清償問題，存在丙公司控制權發生變更的可能。復牌後，丙公司連續4個交易日跌停，第5個交易日打開跌停，跌幅為8.59%，總體跌幅為48.59%。
2020年6月15日，中國證監會廈門監管局作出行政處罰決定，認定甲公司債務危機事項為內幕信息，蔣某某系內幕信息知情人，內幕信息敏感期為2018年4月24日11時至2018年5月3日，對蔣某某沒收違法所得336萬餘元，並處罰款。蔣某某退繳了違法所得並繳納了罰款。
2021年6月28日，蔣某某主動到公安機關投案，交代其涉嫌內幕交易的犯罪事實。
【檢察機關履職過程】
（一）審查起訴
2021年11月22日，浙江省杭州市公安局以蔣某某涉嫌內幕交易罪向杭州市人民檢察院移送起訴。
杭州市人民檢察院審查發現，蔣某某系甲公司下屬乙公司普通員工，未承擔22億元超短期融資券募集工作，卻參加了甲公司高管會議從而獲悉內幕信息，其內幕信息知情人的身份存疑；本案為避損型內幕交易，違法所得計算方法需進一步核實。杭州市人民檢察院將案件退回公安機關補充偵查，要求進一步收集蔣某某參會原因的證據，明確計算方法。
公安機關補充偵查後重新移送起訴。檢察機關審查認為：第一，蔣某某雖非甲公司高管，乙公司也不負責集團募資事宜，但其與姚某某系親戚關係，深得信任，受其指派經手辦理集團另向他人借款5億元事宜，因需整體處理集團債務危機，經姚某某通知參加會議，是刑法第一百八十條規定的“內幕信息的知情人員”。第二，公安機關向深圳證券交易所調取的交易數據和計算公式顯示，以市場對內幕信息的消化日即跌停板打開日為基準日計算避損金額，具有合理性，應當依法認定為違法所得。2022年7月2日，杭州市人民檢察院以被告人蔣某某構成內幕交易罪向杭州市中級人民法院提起公訴。
（二）指控和證明犯罪
2022年11月17日，杭州市中級人民法院公開開庭審理本案。庭審中，公訴人重點圍繞內幕信息的形成及其性質，蔣某某內幕信息知情人的身份及利用內幕信息交易的行為進行舉證。
被告人蔣某某對指控事實和罪名無異議，提出本人系主動投案，在審查起訴階段全額退繳違法所得並繳納全部罰款，請求減輕處罰。蔣某某的辯護人提出甲公司債務危機不屬於內幕信息，理由是：第一，2019年證券法刪除了2014年證券法中關於證券期貨監管機構依職權認定內幕信息的兜底條款，本案債務危機事項不屬於2019年證券法列舉的任何一種情形，根據從舊兼從輕原則，不能認定為內幕信息。第二，甲公司債務危機是關於上市公司的控股公司的信息，而非上市公司本身的經營、財務信息。第三，甲公司已於募集失敗當日在上海清算所、中國貨幣網公開披露取消發行超短期融資券。
公訴人答辯指出：第一，2014年證券法與2019年證券法均對內幕信息的含義作出明確規定，包括“對證券的市場價格有重大影響”與“尚未公開”兩個實質特徵，並未規定內幕信息僅限於證券法明確列舉的情形。2019年證券法亦未刪除兜底條款，而是把證券期貨監管機構“認定”的其他事項改為“規定”的其他事項，並不意味着內幕信息範圍的縮小，也不影響根據內幕信息的定義對法條未列舉的情形依法作出認定。第二，本案根據證券法對內幕信息實質特徵的規定，可以認定甲公司債務危機是內幕信息：一是具有重大性，甲公司債務危機雖非證券法列舉的上市公司經營、財務信息，但是可能導致甲公司喪失對丙公司的控制權，對丙公司股票交易價格有重大影響；二是具有未公開性，甲公司在上海清算所、中國貨幣網僅公告因市場波動較大取消超短期融資券發行，未披露甲公司存在債務危機以及可能喪失對丙公司控制權的情況，並且上述網站不符合證券法對信息披露平台的規定，不能視為本案內幕信息已公開。
（三）處理結果
2022年12月29日，杭州市中級人民法院作出一審判決，認定被告人蔣某某犯內幕交易罪，情節特別嚴重，但因其具有自首情節，結合其退繳全部違法所得並已足額繳納行政罰款的情況，依法減輕處罰，判處其有期徒刑三年，緩刑五年，並處罰金八百萬元。被告人蔣某某未上訴，判決已生效。
【指導意義】
*（一）認定“內幕信息”，應當根據證券法第五十二條第一款規定，從“對證券的市場價格有重大影響”與“尚未公開”兩方面作實質判斷。*經審查，對於證券法第八十條第二款、第八十一條第二款所列重大事件以外的信息，具備證券法第五十二條第一款規定的“對證券的市場價格有重大影響”與“尚未公開”兩方面特徵的，應當依法認定為內幕信息。“對證券的市場價格是否有重大影響”，可以從對上市公司控制、經營、存續是否有影響，以及公司是否履行了內幕信息管理程序等方面，判斷信息是否可能對投資者作出交易決策產生基礎性、關鍵性影響。“信息是否公開”，一般從公開內容的完整、準確，並且在證券交易場所的網站和證券期貨監管機構規定條件的媒體上發佈等方面判斷。
*（二）不屬於證券法第五十一條明確列舉的人員，但合法取得內幕信息的，應當依法認定為知情人員。*認定“內幕信息的知情人員”，不僅要審查行為人的身份是否符合證券法及相關規定，還應從其所任職務、承擔職責、實際履職、參與程度、信息來源等方面重點審查其獲取內幕信息的情況。對於行為人基於職務、工作、監管、業務關係等合法途徑取得內幕信息的，即使不屬於證券法列舉的特定人員範圍，也應當依法認定為“內幕信息的知情人員”。
*（三）避損型內幕交易違法所得的計算，一般應當以跌停板打開之日收盤價為基準。*利用可能導致股票價格下跌的內幕信息提前賣出的，違法所得是指避免損失的金額。由於該類信息公開後，通常會造成股票價格跌停，股票價格不再跌停時，可以視為市場對該信息已經消化。因此，對違法所得的計算，一般應當以信息公開後跌停板打開之日收盤價為標準；沒有跌停的，以信息公開後首個交易日收盤價為標準。
案例四
趙某某等人操縱證券市場案
【基本案情】
被告人趙某某，甲期貨股份有限公司資產管理部原副總經理。
被告人趙某甲，甲期貨股份有限公司資產管理部員工。
被告人朱某、金某某，均系趙某某僱傭人員。
2016年5月至2018年8月，甲期貨股份有限公司（以下簡稱“甲公司”）發行五期以基金產品為投資目標的FOF系列基金（即投資私募基金的基金），共募集資金10.86億元，投資認購9只私募基金，合計9.36億元。其間，趙某某利用管理、運營FOF基金產品的職務便利，要求私募基金公司違規提供“通道服務”，讓渡基金產品的管理和風控權限，獲得了資金的管理、投資和使用權限。
2017年底至2018年8月，趙某某指使趙某甲、朱某聯繫客户，循環挪用FOF基金募集的資金為他人股票交易提供場外配資，累計18億餘元，並使用其控制的個人銀行卡收取配資保證金和利息。
2018年8月至12月，趙某某、朱某、金某某與乙集團股份有限公司（以下簡稱“乙公司”）股東阮某（另案處理）通謀，以“市值管理”為名共同操縱乙公司股票。趙某某指使朱某、金某某管理的交易團隊利用甲公司FOF基金投資的9只私募基金賬户資金買入乙公司股票，拉抬股價。同時，趙某某將其個人收取的場外配資保證金和利息，打入其控制的個人證券賬户同步買入乙公司股票。在股價拉抬之後，趙某某個人賬户賣出股票，私募基金賬户則在高位買入接盤。截止案發，趙某某控制的個人賬户買入乙公司股票4.8億餘元，賣出6億餘元，獲利1.25億餘元；甲公司FOF基金投資的9只私募基金賬户買入乙公司股票12.7億餘元，賣出3700餘萬元。案發後，上述私募基金於2018年12月19日至2019年8月14日間陸續清算，甲公司FOF基金共計虧損5億餘元。
另外，在操縱乙公司股票價格期間，趙某某等人使用個人收取的1.32億元配資保證金和利息向上海丙金融服務有限公司等多家公司購買乙公司股票場外看漲期權。操縱證券市場將股價抬高後，趙某某行權獲利共計1.25億餘元。
經中國證監會認定，2018年7月18日至12月3日，趙某某等人控制的私募基金賬户、個人證券賬户合計持有的乙公司流通股份數，達到該股票實際流通股份總量的30%以上。其中，2018年11月6日至12月3日，連續20個交易日累計成交量達到同期該證券總成交量50%以上。
趙某某等人還犯非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪。
【檢察機關履職過程】
（一）審查起訴
2019年9月27日，山東省公安廳以趙某某、趙某甲、朱某、金某某等人涉嫌操縱證券市場、挪用資金等罪，向山東省人民檢察院移送起訴，山東省人民檢察院指定青島市人民檢察院管轄本案。
趙某某辯解甲公司對其管理私募基金投資乙公司股票知情，資金使用符合私募基金投資規定，不構成操縱證券市場罪。檢察機關退回公安機關補充偵查，並提出具體意見：一是補充調取9只私募基金管理人與甲公司簽訂的投資協議、趙某某實際掌握私募基金的交易權限和交易記錄及證人證言等證據，證明趙某某是否違反監管規定和委託投資協議，控制私募基金資金及投資交易；二是補充調取甲公司業務決策記錄、資金使用安排方案及相關證人證言等證據，證明甲公司對私募基金實際由趙某某控制是否明知；三是查清趙某某收取的配資保證金和利息數額，上述資金是否全部用於購買乙公司股票和場外期權，最終獲利是否流入趙某某個人賬户，證明趙某某是否利用FOF基金配資獲得啓動資金，用於操縱證券市場、買賣場外期權及非法獲利情況；四是查清私募基金買入乙公司股票與趙某某個人賬户賣出乙公司股票的對應關係，證明趙某某是否利用私募基金高位接盤。
公安機關根據補充偵查提綱要求，全面收集並移送了相關證據。青島市人民檢察院審查後認為，在案證據足以證明趙某某等人違反FOF基金和私募基金管理規定，挪用基金資金配資作為個人操縱證券市場啓動資金，違規控制私募基金拉抬股價，拉至高位後基金接盤個人獲取鉅額非法利益，並提前買入場外看漲期權成倍放大操縱獲利的犯罪事實。
2020年5月11日，青島市人民檢察院以趙某某、朱某、趙某甲、金某某構成操縱證券市場罪、挪用資金罪等犯罪，向青島市中級人民法院提起公訴。
（二）指控和證明犯罪
2020年11月、2021年1月、2021年5月，青島市中級人民法院公開開庭審理本案。庭審中，辯護人提出場外期權獲利不屬於違法所得、不應認定為情節特別嚴重等意見，公訴人進行有針對性的答辯。
第一，關於場外期權。辯護人提出，投資場外期權是FOF基金設計的組成部分，趙某某行權所得不是違法所得，不應追繳。公訴人指出，購買場外期權的資金系趙某某挪用FOF基金場外配資所得保證金及利息，其通過操縱證券市場在對應的場外期權交易中獲利，行權獲利轉入趙某某控制的個人證券賬户繼續用於操縱乙公司股票，自始至終未進入FOF基金或者私募基金賬户，系趙某某個人違法所得，應當依法追繳。
第二，關於是否認定“情節特別嚴重”。辯護人提出，本案操縱證券市場行為發生在2018年，根據從舊兼從輕原則，應當適用2010年《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（以下簡稱“2010年追訴標準”），認定為“情節嚴重”；不能適用2019年《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2019年司法解釋”），不應認定為“情節特別嚴重”。
公訴人答辯指出，一是2019年司法解釋比2010年追訴標準降低了本罪交易指標入罪標準，根據從舊兼從輕原則，本案仍適用2010年追訴標準認定構成犯罪。二是2018年犯罪行為實施時沒有司法解釋對“情節特別嚴重”標準作出規定，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》，行為時雖然沒有相關司法解釋，處理時已有2019年司法解釋對“情節特別嚴重”作出規定，應當依照2019年司法解釋的規定辦理，趙某某等人操縱證券市場的行為應當認定為“情節特別嚴重”。
（三）處理結果
2021年5月25日，青島市中級人民法院作出一審判決，認定趙某某犯操縱證券市場罪，判處有期徒刑六年，與挪用資金罪等其他犯罪數罪併罰，決定執行有期徒刑十七年，並處罰金六千零四十萬元，追繳操縱市場及場外期權交易獲利2.5億餘元。認定朱某犯挪用資金罪、操縱證券市場罪，趙某甲犯挪用資金罪，金某某犯操縱證券市場罪，分別判處八年至三年不等有期徒刑，並處罰金。趙某某、朱某、趙某甲、金某某提出上訴。2021年12月20日，山東省高級人民法院作出二審裁定，駁回上訴，維持原判。
【指導意義】
*（一）全鏈條查清用於犯罪的私募基金資金流轉過程，依法嚴懲利用私募基金實施操縱證券市場各環節的犯罪行為。*利用私募基金操縱證券市場，既侵害證券市場投資者利益，又侵害私募基金投資者利益，造成嚴重的跨領域危害後果。辦理該類案件，要審查私募基金的資金流轉過程，對資金來源、使用、去向進行全鏈條追蹤，並重點審查是否存在違反《證券投資基金法》《私募投資基金監督管理條例》中“私募基金管理人不得將投資管理職責委託他人行使”“不得利用私募基金財產或者職務便利，為投資者以外的人牟取利益”等情形，準確認定行為人違規控制私募基金、違法使用基金資金、利用資金優勢操縱證券交易價格和交易量等各環節的犯罪事實及犯罪手段。對於挪用基金資金實施操縱證券市場犯罪，分別構成挪用資金罪、操縱證券市場罪的，依法數罪併罰。
*（二）準確認定操縱證券市場罪的“情節嚴重”和“情節特別嚴重”。*操縱證券市場犯罪可以分為交易型操縱與信息型操縱，交易型操縱主要以持股佔比、成交量佔比等交易指標來判斷是否符合入罪和法定刑升檔標準。相較於2010年追訴標準，2019年司法解釋降低了交易指標的入罪標準。對於2019年7月1日前實施的交易型操縱，應當適用2010年追訴標準認定是否構成犯罪；對於“情節特別嚴重”的認定，由於行為時沒有司法解釋的規定，應當適用2019年司法解釋。2019年司法解釋實施前涉交易型操縱案件中的交易指標未達到2010年追訴標準規定的，不能直接適用2019年司法解釋入罪甚至升檔法定刑。
*（三）與操縱股票互相配合買賣場外期權的行為，不能認定為操縱期貨市場罪，但其獲利屬於操縱證券市場犯罪的跨市場違法所得，應當依法予以追繳。*操縱證券市場、連續拉高股價之前，買入場外看漲期權跟隨獲利，是典型的跨市場操縱行為。根據《中華人民共和國期貨和衍生品法》第三條的規定，場內期權屬於期貨，場外期權屬於衍生品，不是期貨。因此，買賣場外期權的行為不構成操縱期貨市場罪，買賣場外期權的交易數額不應計入犯罪數額。但是，該期權交易獲利屬於操縱證券市場抬高股價跨市場的獲利，應當認定為操縱證券市場犯罪的違法所得，依法予以追繳。
記者：楊柳