專家：新《反不正當競爭法》確立“顯性使用存侵權風險，非混淆性隱性使用合法"規則

6月27日，十四屆全國人大常委會第十六次會議表決通過新修訂的《反不正當競爭法》，新法規定：“經營者擅自將他人有關名稱等設置為搜索關鍵詞，引人誤認為是他人商品或存在特定聯繫的，構成混淆行為。”這一規定聚焦數字經濟發展，對學界與實務界長期存在爭議的搜索引擎關鍵詞使用行為進行了明確規範。

中國政法大學數據法治研究院博士生導師郜慶指出，新法確立了"顯性使用存侵權風險，非混淆性隱性使用合法"的基本規則，將"引人誤認"作為混淆行為的核心要件，凸顯了我國競爭立法對消費者權益保護的高度重視，體現了法律對消費者認知和決策過程的實質性保護。從消費者心理學角度看，搜索行為中的決策過程具有三個顯著特徵：信息獲取的有限性、判斷時間的短暫性以及依賴標識的顯著性。修訂草案將"引人誤認"而非單純的技術性使用作為違法標準，正是基於對消費者這一認知特點的深刻把握。

中國社會科學院大學互聯網法治研究中心主任劉曉春認為，新法的創新之處在於沒有簡單禁止所有形式的關鍵詞使用行為，而是確立了以消費者認知效果為核心的判斷標準。這意味着，關鍵詞的隱性使用本身並不必然違法，關鍵在於是否實際導致消費者產生錯誤認識。在搜索引擎廣告實踐中，合理的關鍵詞隱性使用不僅不會增加消費者的選擇成本，反而可能幫助消費者獲得更多有效信息和選擇機會。當推廣內容明確標識廣告來源、不含誤導性信息且與自然搜索結果明顯區分時，這種技術性使用實際上提升消費者的信息獲取效率，進而優化了消費者的搜索體驗。

從司法和市場的角度，上海交通大學知識產權與競爭法研究院院長、講席教授孔祥俊對新法進一步闡明，新法對搜索關鍵詞使用他人商業標識的正當性問題予以規定，能夠徹底解決學界和實務界的爭議問題。他回顧道，關鍵詞搜索廣告發展初期，司法對於關鍵詞使用存在一定分歧，後來經過多年的探索，司法實踐中基本達成共識，並逐漸與美歐等國外主流做法保持一致，即顯性使用構成商標侵權或者不正當競爭，隱性使用因為不產生市場混淆等不構成商標侵權和不正當競爭。搜索關鍵詞使用他人商業標識是否具有正當性，確實應當採取市場混淆的標準。不構成市場混淆的隱性使用有其經濟上的合理性和法理上的正當性，應當允許其存在。關鍵詞搜索廣告已是平台經濟的重要組成部分，具有獨特且多樣化的商業功能，對於經營者和消費者總體上是有益的。禁止隱性使用相當於扼殺了此類商業模式，既不利於維護廣告主的正當利益，也不利於擴展消費者獲取市場信息的渠道，更不利於廣告業的積極發展。《反不正當競爭法》的適用和修訂應當洞察關鍵詞搜索行為的本質，符合此類法律調整的實際。

更為關鍵的是，此次修訂有望解決長期存在的“向一般條款逃逸”問題。總結過往判例可見，在缺乏專門規定的情況下，許多法院在處理此類案件時，不得不頻繁援引《反不正當競爭法》第二條的一般條款進行裁判。這種“逃逸”不僅導致裁判標準模糊、可預期性差，更潛藏着過度干預市場自由競爭的風險。新法通過將產生混淆後果的關鍵詞使用行為明確納入第六條規制範疇，為司法機關提供了具體的裁判規則，或許能夠一定程度上遏制實踐中對一般條款的擴張性適用傾向，使法律適用迴歸到更清晰、更穩定的軌道上來。

可以説，此次修訂是立法主動適應數字經濟新業態、有效規制新型不正當競爭行為的關鍵一步，有助於在保護經營者合法權益與維護市場自由競爭活力之間取得更精準的平衡，避免司法過度干預市場，對於構建更加公平、透明、可預期的市場競爭秩序具有深遠意義。