李晟：法槌為什麼重？
近日，《觀察者網》刊發了一位基層法官的文章《欲執法槌，必承其重》。作者結合自己的日常工作體驗對法官流失的現狀分析了原因，表達了基層法官對現狀的憂思。可以相信，文章對現實的描述是可靠的，表達的也是基層法官的真實想法。但有日常體驗的真誠表述，並不能保證對事情的分析就一定更有道理。
親身經歷者的言論似乎不該由沒有司法實踐者來品頭論足。不過，法學研究者和法官接受一樣的法學教育，也很容易觀察到同樣的事實，更何況司法改革的倡導者與方案設計者不少也從未親自做過司法裁判，因此，我還是不揣冒昧，發點議論。
基層法官常常覺得自己的司法工作不夠“專業”。（資料圖）
這位法官的描述和分析，圍繞着法官職業的現實與理論之間的巨大反差。例如“與其他公務員的工作相比，技術含量較高的司法工作並沒有帶來差異化的工資待遇”；“與律師相比，同等的勞動並沒有帶來同等的價值產出”；“許多接受了多年正規法學教育的法官，在心理上難以接受這種不專業的司法工作”，等等。這些確實都是現實，因而也完全可以理解法官們選擇離職的考慮。但是，面對這樣的反差，是否要依據理論來寄希望於對現實的全方位改造，就像這位法官所説的：“需要改良的也許不僅是司法體制，還有西方司法制度移植的土壤”？或許還應該看的更仔細一些。
首先，成為法官和成為同等層級的公務員相比，法官是否要經歷更嚴格的淘汰？這一點無法基於數據進行實證考察，但我們如果看法學院學生的就業選擇，似乎不能充分驗證這一點。雖然法官作為精英職業或許是理論上的共識，但如果一定要把當下的中國法官描述為需要過五關斬六將的“頂尖人才”，比同級別的普通公務員更為難得，這樣的話説起來，至少在法學院的同學中間不夠理直氣壯。
更重要的是，與別的機關公務員相比，司法工作的技術含量有沒有質的區別？
從經典的司法理論來説，這似乎是一個毋庸置疑的問題。但如果要講理論，現代社會中許多新興領域的法律治理，已經轉移到了政府規制部門乃至其它社會組織，其知識結構與信息來源都高度國際化，政府規制部門工作人員的法律知識、技能和信息都是更有技術含量、更為專業化的。這也解釋了為什麼法學院的優秀畢業生往往選擇進入到這些部門就業。
如果只看實踐，我們就會發現，法官普遍抱怨現有的工作包含了太多非司法內容，混同於普通公務員，“各類會議、學習、調研、檢查、彙報必不可少，甚至定期派員駐村掛職，搞扶貧、招商、計生、拆遷等等與審判沒有多少直接關係的工作。”這是一個給定的背景。我們應當改變這個現狀，但是在改革完成之前，一方面説法官承擔的工作有太多非專業內容，另一方面説法官的工作高度專業化因此應該要求比普通公務員更好的貨幣化收入或非貨幣化收入，這是自相矛盾的。
這並不等於我否認司法工作應當更加專業化，更不是在指責法官虛偽。相反，我相信他們的真誠，但這種真誠不能否定現實：中國的法官在做出職業選擇時，本身面對的就是這樣一個現狀的預期，他們並不是在選擇一個與普通公務員有本質區別的工作，他們對自己的職業回報的預期也沒有本質區別。
當然，具體到個人，他們最看重的激勵是多元的。因為中國法官來源與出路、層級與工作性質的多元化，法官中有的看重晉升、有的看重收入、有的看重專業化、有的看重對社會做出貢獻，但無論是哪一類，他們在做出選擇時面對的就是中國法官的晉升機會、收入水平、專業化程度與社會貢獻，而不是美國的。
説到美國法官，我們還得注意到，按照美國全國3萬餘名地方法官和800多名聯邦法官的規模，如果中國是如同美國一樣的司法制度的話，那麼全國法官人數大概也應該是12萬名左右。這就意味着，現有的22萬名法官中的10萬人本身就不會成為法官。恰恰是因為中國現行的司法“不專業”狀態，為了承擔大量司法之外的工作，才會有那麼多法官（例如某直轄市高院的一個業務庭，其實只有2名辦案人員，其他都是以法官身份承擔行政管理類工作，甚至有專業寫“論文”的）。那麼，有些依照美國司法模式本來就不會成為法官的人，因為中國司法模式而成為了法官，同時卻在抱怨沒有給予他們美國法官一樣的工作體驗，就不合情理了。
理論與現實的反差還有很多。例如“司法親歷性”理論確實是反對現實中審判委員會的有力武器。但即使都是現實，從什麼角度觀察也很重要。案件“經過審判委員會研究後便附帶上了許多政治、社會甚至人情因素的考量”，這確實是可以觀察到的現實，也符合社會生活的一般狀況。但是，用普通人思維想一想，如果完全實名的一個或三個職務較低的法官能夠抵禦來自外界的政治、社會與人情因素的話，為什麼不完全實名的（審判委員會的名單不一定完全為外界所知，即使知道，討論時的表態與投票也是保密的）十幾名職務更高的法官抵禦不了來自外界的干預？
如果不去深入思考類似這樣的問題，就依據理論來設計改革方案，對司法改革抱有期待的法官們無疑會更加失望。一位已經辭職的法官，就對司改方案做出了這樣的批評：“司改以後垂直管理，上面法院的領導有更充足的理由干涉下面，基層法院直接變成狗和打手，幹不下去了。這種外行指導內行的體制，不累死就繼續幹、累死就宣傳典型的作風，幹不如混的工作氛圍，我們這些過了30歲的業務骨幹是待不下去的。”
類似這樣值得推敲的理論與現實問題還有許多，都值得反思。當然，反思不是對法官的要求。對於法官，尤其是承擔第一線審判工作的基層法官，我們應當報以深刻的理解與尊敬。要反思的，是像作者一樣的法律人，即法學院中的法律人。理論與現實之間的衝突，確實有不少體現了現實中的弊病，迫切需要改革。
但也要注意到，有一些衝突其實源於理論本身的問題。法官們舉起的那個“沉重的法槌”，其實是法學院打造出來的，而不是司法的真實寫照。當法學院課堂上提供的理論，為未來的法官們所塑造的其實是一種在中國、美國或德國都不存在的法治烏托邦時，這種衝突就無法避免。而這種地球上沒存在過的“法治”與當代中國現實的衝突，傷害的不僅僅是中國的法官，更是中國的法治，與中國的人民。
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