趙耀彤：念斌案倒逼正義，還是打開潘多拉魔盒？
【媒體披露，念斌案再起波折，警方已重新立案，念斌再次被列為嫌疑人，禁止出境。一時間，法律愛好者再度議論紛紛，熱鬧勁與此前福建高院判念斌無罪並無二致，只是方向相反，似乎“法治春天”一夜轉冬。本文作者為山東聊城市東昌府區人民法院副院長，他在四中全會前，就唸斌案對輿論場與法治所做的思考，今日讀來仍頗有借鑑意義。本文“命案必破”一節，曾單獨成文發表，讀者反應熱烈。觀察者網特刊載全文，以饗讀者。】
念斌被福建高院宣判無罪後，輿論場上照例是熱鬧和歡呼，字裏行間洋溢着勝利和幸福，喜悦地談論正義的降臨，同時還很識時務的將它和即將召開的四中全會聯繫起來，用它來隱喻法治春天的氣息。照例的同時仍然是照舊，對政法模式的批判、對刑訊逼供的討伐、人權、程序之類的“當然正確”再一次充斥坊間，組成或大或小的一篇篇文字，共襄出國人的集體狂歡。激情和暢快之時，那個叫“蝦”的可以從名字就大概知道其草根出身的貧苦女人的傷痛，那兩個慘死的孩子——這些是在平時足以調動大眾全部的同情、怒火和口水——統統隱去了，人們也不願意正視“沒有充分證據證明念斌投毒”不等於“念斌沒有投毒”這樣不識時務（是的，不識時務）又讓人不舒服的問題，而多少有些虛驕的躲在程序公正、疑罪從無、現代法治文明等等光彩炫目的大詞下面感受甚至享受自己突然增長的理性和智識，讓自己文明和現代起來，讓自己和先進者、引領者們一起見證了正義的降臨。
念斌再度被列為嫌疑人
一、 兩種正義
被告的確沒有殺人，法官判決其無罪，這是一種基於善惡報應觀念的廣為接受的傳統正義。如果人們能夠確信自己在事件中秉持的是這種正義觀念的時候，他的內心世界是和諧的，良知與規範在這裏沒有對立。我們可以把這種正義稱為正義一。
被告或許沒有殺人，或許就是他殺了人，但檢方的證據不足以證明其殺了人，法官也要基於疑罪從無的“現代法治”原則判決其無罪，這同樣被視為一種正義。並且，由於近二三十年不遺餘力的觀念傳播，這種正義已經具備了相當廣泛的受眾基礎——在許多公共討論中，我們發現它已然成為討論者不證自明的知識背景，成為一種新的、當然正確的“常識”。這種正義我們稱之為正義二。
正義二儘管已經是公共討論中的當然正確，但當它遇到具體的案件時則多少還是有些氣虛，畢竟它有相當大的可能意味着你眼睜睜的看着一個燒殺奸掠的惡棍從法庭走出去，帶着更豐富的反偵察、反審判經驗去禍害更多的弱小，而且你還要給他最低限度的道義認同，你要説他是無罪的，甚至還要説他是冤枉的，讓他帶着猙獰的嘲諷昂首走向公眾。這種對良心的拷問和折磨或許是痛苦因而無法直面的，於是很多正義二者傾向於費盡心機的去把正義二上升到正義一：他會論證説這個被告人根本就沒有任何罪行，以此來舒緩自己心靈深處的責難。這種舒緩的需要是如此的迫切，以至於持論者已經走到了他們堅持的反面——他們原來是認為“被告人是沒有義務自證清白”的，尋求被告人有罪的義務完全歸屬於公權力。
當這種努力遭到障礙或者乾脆就無法證成的時候，正義二的維護者們就會躲進早已“普世”化了的概念組成的銅牆鐵壁中，用“法治社會的必要犧牲”來搪塞責難，用無涉功能取向的純粹規範標準來解釋刑訴法的各項規則，他們會説刑訴的基本原則就是保障人權，基本目標就是“沒有冤案”。顯然，他們也知道這樣的回答是無法讓自己的靈魂安息，於是他們迅速將夾雜着愧疚的惱怒轉向已經成功的被“臭名卓著”了的公權力：你是那麼的壞，你每時每刻都有積極構陷的衝動，而我做到了防止你們壞就是最大的正義。
無論是前者“鯉魚躍龍門”式的成功跨越，還是後者在跨越不成之後“此心安處是吾鄉”式的就地反擊，都能夠在人們的激情層面引領一把，都能夠至少看起來是深層次的滿足人們對正義的渴求，因而能夠喚起擁躉者的吶喊甚至嘶鳴。然而，激情之後呢？
正義這個詞，就算我們不説它是幾千年文明史貢獻給我們最炫麗的價值觀念，至少也得承認它是其中之一。儘管它看起來是在遙遠的天國照向人間、指引我們前行的燈塔，但我們其實都應該正視這個有些俗氣的現實：正義的實現都是有成本的，每一種正義都有它的代價。
毫無疑問，用正義二取代正義一，冤案的數量會大幅度下降——極端的説，如果判決所有的被告人都是無罪，那麼冤案率立刻會下降到零值。有人説司法的最高境界是無冤，但我想如果只把無冤作為最高境界來追求，那麼這種所謂的最高境界其實是任何蠢貨都能達到的。納税人花這麼多錢設立司法體系的目的顯然不僅僅是防止冤案的出現，他們更根本的目的是保護自身利益以及基於一種合理利益邊界形成的相對穩定的秩序，並且能夠在這種秩序上面對自己的行動和未來有理性的預判、預期。防止冤案當然也是其預期之一，然而更重要的東西顯然是防止犯罪。防止冤案和防止放縱罪犯都應該是刑事訴訟追求的目標，如果真的要給刑事司法定義一個最高境界，那麼這個境界一定應該包括這相反相成的兩個方面。
而如果放棄對正義一的追求，退守為正義二，那麼顯而易見，“冤案”下降的同時，“縱案”會上升：會有更多的壞人在法庭器宇軒昂的慷慨陳詞之後成功洗白。這個代價普羅大眾在跟着精英們高呼的時候或許會有隱隱約約的懷疑，但精英們很快成功的利用話語優勢地位以及言語組織能力將這些懷疑給“科學”掉了、給“邏輯”掉了。同樣正是這種邏輯的強大破壞力量，讓一個可能是窮兇惡極的悍匪在法庭上得以戴上正義二的光環——很多時候，證據充分不充分，都是一個邏輯問題。
二、 邏輯推疑
我們對這個世界產生信任離不開邏輯，然而同樣是這個邏輯讓我們對這個世界產生最根本的懷疑，無論它是不是在我們最熟悉的領域。會有人告訴你跨過的不是同一條河流，走過的不是同一條路。他會問你：“你敢確定你身邊這個白髮蒼蒼相濡以沫的老太太就是你自己的妻子嗎？”你甚至有些驚訝這不合常理的問題，然而他就是要在你驚訝的時候輕蔑又輕鬆地讓你在邏輯的刀鋒中人頭落地。即便我們沒有讀過休謨、維特根斯坦，也會在阿基里斯跑不過烏龜的故事裏得到啓發，那就是語詞世界裏的邏輯在很多時候是對抗生活世界的常識的，而我們中間的絕大多數顯然是希望生存而且只能生存在現實生活世界裏面並在這裏獲得幸福。也許人們也會對芝諾（阿基里斯故事的創造者）這種英雄欺世式的做派在震撼之餘感到恐懼——是啊，如果這都成立，那還有什麼是可信的呢？
懷疑論始終就是用它強大的邏輯不斷挑戰人們不證自明、廣為接受的已經作為言説背景的知識，而且我們也看不到它到底對這個世界有多少“建設性”意義。或許有人會説對它每一次回答都能夠在新的知識層面上取得重大收穫，但我始終“懷疑”它大概只是一種訓練大腦的智力遊戲。邏輯推疑在思想史上似乎已經取得不可跨越的歷史地位，似乎已經成功的雄踞思維方法的巔峯並冠以科學之名堂而皇之的接受人類其他思考模式的臣服。由於這種思維強大的誘惑力，不少法律人士都悄悄為其捕獲，在一個又一個常規或疑難案件中堅韌的展示它的存在。雖然問題在司法過程中不像哲學問難裏面表現的那麼極端，但我們同樣要對它的侷限和危害保持清醒和警惕。
矇眼的正義女神是西方法治文明的元敍事之一，但是在中國，人們卻用“瞎了眼”來罵一個頭腦昏憒的傢伙，人們甚至還希望聖明的判斷者不但不是蒙了眼，而且還是長出第三隻眼——包公就是這樣。我們可以從文化差異的角度來理解東西方對於“天眼”和“瞎眼”的不同追求，但就對事實真相的現實認知來説，瞎眼顯然是明顯的處於信息劣勢。而且即便西方法庭門口樹立着矇眼的雕像，但就我狹隘的閲讀量而言，尚未發現一個盲眼的法官在西方法治史上留有傳記。因為統計表明，人類獲取的信息量絕大部分來自於眼睛，如果放棄眼睛這種重要的信息渠道，法官形成的判斷在何等程度上偏離真相都是有可能的。一個蒙了眼人、一個發現真相的手段嚴重受限的人做出的判斷會是正義的？
人們獲得對生活真相認知的信息渠道是非常廣泛的，色聲香味觸都可以通過眼耳鼻舌身進入神經中樞形成印象，產生判讀。生活中，人們判斷真相需要憑藉語詞，但有時候還“聽其言、觀其行”，甚至根本不考慮説的是什麼，僅僅憑語氣、聲調、眼神、微表情就足以產生正確的認知了。而一旦進入司法領域，對真相的認知路徑馬上狹隘為語詞（即便是聲像資料也一定要用語詞的方式表現在法律文書中），而且進入司法的語詞本身所包含的信息量也會大幅度小於其在生活中的表現——這是為保障法律思維方式精確所必須，而精確的代價就是信息量的縮減，涵攝能力的下降乃至真相的遠離。於是，我們不難發現為何在一個傳統社區裏面大家都心知肚明的東西一落實到法院的紙面上就不是“那麼回事”了。比如大家都知道張二小在外邊包養了小三，他自己似乎也沒有否認，但法官卻説其妻子沒有充分證據證明其對婚姻不忠。用法律事實來替代生活事實是對這種張力的常見解釋，我們不否認這種解釋對於提高司法機關工作效率的積極意義，但我們還是應該讓我們對法律事實的追求儘量與生活事實一致起來。不然，如果連“真”都不能作為一種事業上的追求，我們如何能夠把法治和正義這樣的頂端價值觀念聯繫起來呢？
接下來的問題是：假如一個案子在語言邏輯的視野中是有疑問的，那麼這個疑問是真正存疑還是僅僅是由於判斷人自身較弱的判斷能力造成？比如他不善於從陳述中獲取有效信息,他不會對對方的辯駁做出有效防護，他無法駕輕就熟的使用語言來把自己的意思表達清楚，他縱然心裏明白咋回事也只是乾着急——這些東西恐怕不是筆者的臆想，恐怕也不僅僅是在體制內常出現的“年輕人”身上才存在。我們確定一個案子是疑案，要不要把當事者本身的分析能力考慮進去？何況這種分析能力又深為我們目前這種格式化的、機械化的文書模式所限制？具體到某些引起巨大正義的案件，我們不難發現一方是才華橫溢、名動天下的大律師，其邏輯分析之強悍功力、駕馭文字之精準恰當讓人歎為觀止；而另一方則是在體制底層生存的一線“民工”，他們的經驗和知識能夠保障自己“説”的過對方嗎？逢“體”（體制）稱弱是一種相當有效的鬥爭策略，然而挑明瞭説，即便是在腦力資源層面，我們也很難説目前的體制有多麼的強大。（這當然是需要變革的地方，就算我們不能把體制打造成人才高地，至少也不能是窪地）
中國傳統的法律文書是很有力量的，製作者可以在春秋大義、綱常倫理中左右逢源，他可以“五聽”，他可以用修辭來對抗他人的修辭。當這些手段在“法治走向文明”的歷史口號下都被作為垃圾丟掉的同時，司法者的分析與説服能力自然也同時下降。詩歌一樣美好的美國法院的神一樣法官在這個問題上面比我們的權限大得多，他們可以隨意在自己的文書中寫自己想寫的東西，他甚至可以在文書中現身説法用“自己的性慾”來作為案件的定性標準。這些東西，我們都無法想象會成為自己論證的武器。
另外，我還發現美國司法其實是用陪審團制度來消解邏輯的負外部性的，他們把事實認定的決定權交給隨機抽選的普通公民，讓他們使用生活“邏輯”來判斷事實。法庭上面的各種信息，包括爭吵甚至衣着、眼風甚至髮型都會被他們考慮進去。筆者始終認為陪審團制度的意義除了司法民主、分散司法責任等方面外，更重要的作用在於儘量消弭兩種判斷方式的張力，讓法律認知儘量符合生活事實。或許這並不是制度設計者的初衷，然而在歷史流變過程中，它彌補了邏輯推演的缺陷，抵消了邏輯推疑的破壞。
沒有陪審團的外圍防護，去掉修辭的説服支持，再加上本人或許不太紮實的語言分析功力——在這些情況下的疑罪和來自西方話語背景中的疑罪是否還是同一種事物？
如果大家對邏輯推疑的破壞力仍然沒有必要的警惕的話，我們可以看看南京大屠殺和911恐怖襲擊，都有人出於各種目的否定它們，而且否定者們都運用了精妙但是多少有些邪氣的“邏輯”。
三、命案必破
對念斌案的討論同樣包含對其產生原因的探究，在討論者找到的原因裏面，所謂“命案必破”的指導思想就是其中之一。討論者認為，“命案必破”的強行要求，是基層公安民警辦案的緊箍咒，是他們出入人罪的催化劑。他們認為如果公安幹警如果破不了這個殺人案件，似乎就會處於職務上的不利境地：要麼是存量降低（丟官或者處分），要麼是增量絕收（以後沒有了晉級提拔的機會）。正是以“命案必破”這種剛性束縛為代表的公安獎懲機制，導致了公安幹警具有了“積極傷害”的衝動，產生了刑訊逼供甚至枉法構陷的行為，產生了一個又一個的冤案。
這種激勵機制真的存在嗎？
“命案必破”是一個沒少在各種公安會議上出現的口號，它或許也出現在不少公安幹警的就職演講、來年規劃中。但是，這個口號真的構成公安幹警現實工作的強大束縛還是它僅僅是停留在口頭層面上？筆者的觀察是後者。筆者這裏並沒有嘲諷警察叔叔們喜歡説大話，而是想強調指出這是中國當前的一種政治文化：人們喜歡把一些宏大但是並非當下可就的美好詞彙當成工作的終極目標喊響，比如“風清氣正”，還比如“件件是鐵案”“不讓一個人掉隊”，以此起到凝聚人心鼓舞幹勁的作用——這也是“法乎其上得乎其中”的古老智慧。然而假如——其實正如我們觀察到的，不是假如，而是大都如此——你沒有達到這個要求，人們也很難觀察到一種由此引咎辭職的制度，除非這個個案碰巧處於輿論的風暴眼中（即便如此，仍然有不少被撤職官員靜悄悄復出）。所以，我們可以在經驗程度上説，這些大口號，真的只是“説説而已”。如果我們拿這個不產生實際效用的口號來論證念斌等案的產生原因，那麼不僅會掩蓋真正的問題，而且讓人覺得解決方案無非就是再換一個挑不出毛病的口號。
問題澄清之後，我們可以接下來討論：公安幹警是否真的存在由破案率決定的晉升獎懲機制？以及公安幹警是否在這種強大的職務晉升激勵面前產生強烈的工作辦案動力，以致衝破理智束縛？
拿着“命案必破”説事的評論者在很多時候也是“公安幹部隊伍腐敗”的批判者，但很可惜，他們並沒有注意到這兩個説法在現實中的矛盾。
有這麼一則段子，筆者在不少場合聽到過。笑話的大體內容是：某大型購物商場的會計向老總彙報，本店的購物卡和金條都賣光了，要求老總抓緊補充。老總高興之餘感到十分奇怪。這不年不節的怎麼有這麼多送禮的。調研後才發現原來是公安局在搞幹部調整。這顯然只是個笑話，它不能作為公安幹部隊伍腐敗的證據——其實，與整個幹部提拔晉升體制一樣，我們也根本無法取得任何關於公安幹部提拔晉升中的腐敗程度的基本數據。我們只能從“信息優勢者”（競崗失敗者）的牢騷抱怨中，在時不時被曝光的腐敗案件中印證一個大體能夠接受的判斷：這支隊伍的晉升激勵中是存在相當程度的賄賂現象的，買官賣官絕不是什麼極少數的個案。真正能夠讓屌絲幹警出人頭地的東西更多的決定於同權勢者的關係，要麼你是人家的少爺、姑爺或者師爺（秘書），要麼你就拿些潤滑劑開路。假如，我是説假如，我們的公安幹警的職務晉升真的是完全掛鈎於以破案率為代表個人工作成績，那真的是一副讓人激動的政治清明圖景。儘管習總的大力反腐已經讓我們對此逐漸抱有了堅定的信心，但它還畢竟仍然是在路上。一個長期在體制內生存的“幹部”如果還堅定的抱有“獎勵軍功”的信念，指望靠着在破案方面的優異表現獲得提拔，很可能是一種不切實際的幼稚。他們多年的體制內生存智慧會讓他們把“命案必破”代表的這種晉升獎勵觀念當成自己的工作動力？我想答案應該是否定的，因為另一個廣泛流傳的段子在討論什麼是“大傻”時沒有忘記這麼一種情形：“努力工作等提拔”。
論者在討論念斌等案時總是傾向於把公安警察給極端化為一個亢奮的、具有強烈懲辦衝動、合法傷害動機的怪獸，由此進一步解釋或暗示警察在調查過程中的羅織和構陷。非但如此，他們還用“命案必破”為代表的職務晉升機制來暗示公安幹警辦案的晉升“私慾”，從而讓自己在輿論場中居於一種道義上的優勢。而這些在經驗層面上我們無法找到成立的證據。如果成立，總書記也不會專門指出“不許對羣眾的報警求助置之不理”了——他肯定是發現了在公安隊伍中同樣存在而且是足夠嚴重的不作為、懶作為的怠政現象。並且，作為一種羣體無意識存在的“警察是肥差”的集體認知也不支持“警察具有工作亢奮”，因為，警察如果想獲得賄賂，他更多的尋租機會在於放縱罪犯，而不是打擊罪犯。
四、 毒樹之果
和“矇眼的正義女神”一樣，“毒樹之果”也是個廣為使用的的修辭。而且它的意義域是特定的，它沒有被用來泛批所有的不當手段——比如人們不用它來形容某地為了經濟發展治標而犧牲環境——它是專門用來修飾、形容刑訊逼供得來的證據的。它試圖傳遞給人們一個直觀印象：刑訊逼供得來的證據就好像在有毒的樹木上面長出的果實一樣，是有毒有害不能“吃”（採信）的。
修辭能夠成倍的擴大説服的力量，並且能夠幾何級的增加傳播的效益。儘管它釋放的信息是籠統而且簡單，然而就是這種簡單，讓它變得易於理解（或許是籠統的、甚至錯誤的理解）。一般來説，奔波在謀生路上的勞苦大眾沒有時間聽取枯燥的數據實證，並且，簡單的修辭能夠讓受眾快速產生一種智力上的提升感，他認為自己迅速理解了某種觀念的實質，從而欣喜於這種提升而很快為它説服。如果對比一下面對一篇詳盡闡述、論證嚴密的文章時的痛苦，再考察一下接受修辭時的迅捷、滿足甚至虛榮，就不難理解為何一些簡單的修辭有那麼廣泛的傳播度、認可度。
然而，修辭畢竟還是有些靠不住：“毒樹之果”不能吃，那誰家的莊稼地裏不上大糞呢？現在誰家的地裏不打藥呢？…….這時，人家也用修辭來反對你的修辭，那麼修辭所具有的優勢也就成了劣勢，它相當的不堪一擊。對於“毒樹之果”，我們還是回到它修飾的事物，也就是刑訊逼供本身。
儘管在中國傳統文化中有着對“請君入甕”的酷吏之批判，但也很難説它就完全是一個貶義的詞彙，因為我們耳熟能詳的“包青天”就會晴空霹靂一聲吼“來啊，大刑伺候！”這些恰好表明它在傳統觀念中的尷尬地位，人們模糊的意識到這個東西不好，它會屈打成招，產生冤案；但同樣模糊的感覺到這個東西有時候還離不了，不然就會束手無策，放縱奸慝。最終的解決方案也只有歸結到用刑者的“心”上去，“有益於人，則毆人、詈人皆善也……根心者真，襲跡者假（了凡四訓）”。但這種解決方案其實等於沒有解決，行為尚且難以判斷，他心裏怎麼想又豈非只有鬼知道？
刑訊逼供完全被批黑批臭是現當代的事情，它不僅因有悖於人權觀念而在價值層面被否決，還被從功能角度和冤假錯案聯繫起來——有人就以念斌、杜培武等案為例來説明所有的冤假錯案背後都有刑訊逼供，從而啓發人們做出刑訊逼供一定導致冤假錯案的聯想。但我總是懷疑這裏有論者的一種善良的狡猾在裏面，他們為了否定一種自己認為是骯髒的事物，而故意不把話挑明。
刑訊逼供導致的未必都是冤案，而且或許我們可以説刑訊逼供產生了大量的在統計上佔絕對多數的鐵案——包公就是在刑訊逼供的幫助下打開了他的龍虎狗三個大鍘刀。事實上如果對中國當下的治安管理狀況有過真實瞭解，就會很清楚刑訊逼供的高發、泛發態勢。雖然我們無法取得數據，但我們可以從信息優勢者，也就是我們的哥們、同學，那些毫無必要在你面前裝扮“純潔小綿羊”的親歷者們那裏得到一個能夠接受的信息。即假如我們把“打臉”“踢屁股”“捆繩”“辱罵”之類的較輕逼供手段也算作數，並且假定我們真能得到這樣的真實數據，那麼或許我們恐怕很在統計學上證明我們還有不刑訊逼供的案子。行內人會告訴我們“打兩下、罵幾句有時候只是為了讓對方迅速進入狀態，讓他知道他是幹嘛的。”“有些長期當官的嫌疑人，你不罵他幾句，他恨不得給你作報告”“這大體上算是突破心理防線的重要手段”他們也清楚這些行為當然是違反人權觀念的，也是違反限行法律的。但是，他們會請你設想如下這種訊問場景：警察給嫌疑人端上一杯茶，笑意盈盈的説：“您現在只是嫌疑人，您暫時收一下委屈，請您慢慢回憶”。這時候又有多少嫌疑人會感愧於警察的謙恭而熱淚盈眶的竹筒倒豆子？破案率會下降多少？
我們都知道屎尿是很可惡的東西，但我們都覺得上足了大糞的莊稼很好。我們同樣都認為刑訊逼供是種惡行，但我們似乎都不願意承認它同時也促進了大量案件的有效偵破，它保障了我們的基本治安。是的，它也產生了冤案，然而，沒有刑訊逼供是否就一定沒有冤案？廢除刑訊逼供會在多大程度上消除冤案？又會導致多大程度上的破案率下降從而使得社會治安惡化？這些殘酷的不怎麼“政治正確”的問題能夠在勝利的狂歡中抹去嗎？
“毒樹之果不能採信”作為一種極端的程序正義觀念已經被正式貫徹在我國的刑事訴訟法中了。（刑事訴訟法第五十四條： 採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。）它明確告訴世人，只要是刑訊逼供蒐集的證據，哪怕是證明與嫌疑人罪行直接相關的物證、書證等物理性證據，也是需要排除的。依筆者所見，這的確有些過分。如果某警察刑訊逼供，追究他的各種責任直至犯罪責任就可以了，真的有必要把他刑訊得來的證據都廢除掉？把他懲辦的原犯罪人也因此而放出來？甚至放到鬥士的舞台上大放異彩？
立法者基於對人權觀念教條主義式的理解而採用的這種冒進規範，在現實生活中能夠得到多大程度的遵守？它真能起到降低刑訊逼供、保障人權的作用？還是多數情況下是一紙具文？筆者不無疑問。畢竟，面向真實市民生活秩序的警察，不會僅僅想着這些教條。他的正義感或者職責感或許會時常衝撞這些東西。在刑事偵查手段和警力、能力都不充足的當下中國，他們不被迫使用刑訊又怎樣面臨公眾的期望或者指責？於是，警察又不得不處於一種説謊者的不道德境地：他們否定自己進行了刑訊，但其實大都或多或少有這麼一下子。
立法者其實應該認真對待現實，應該區分刑訊逼供和刑訊逼供取來的證據，還應該儘量清楚的劃分刑訊逼供的程度（司法解釋使用了肉刑、肉體或精神上劇烈疼痛或痛苦的表述）,指明什麼樣的行為算是刑訊逼供，排除那些輕微的可容忍的人身侵犯，不能因為踢了三下屁股就把一個足以證明殺人的證據排除掉。在立法上唱高調是容易的，客觀生活卻是極度複雜的。正如我們從小都知道“撒謊不是好孩子”，可誰又能説自己從來不説謊話？真正影響我們個人品行的其實是説謊的程度和目的。同樣，我們也要用理智、客觀的態度對刑訊逼供，簡單的把它和“警察是壞人”聯繫起來，揮舞人權旗幟瘋狂叫罵，其實沒有加深對這個問題的討論。在這個問題上，“五十步”是可以“笑百步”的，我們應該坦率的正視這麼一個不純粹、不乾淨的生活現實，儘量技術化的規範出一個刑訊逼供的“度”。在這個度的基礎上，讓“橋歸橋、路歸路”，刑訊者自己的違法、犯罪責任是一回事，刑訊取來的證據又是一回事。
五、 誰的午餐？
所有的正義都有其代價，天下沒有免費的午餐。兩種正義觀念都有其自己的成本，選擇其中任何一種，都不能避免這種選擇的成本：要麼是冤案上升，要麼是縱案上升。如果選擇的對象是獨立的理性人，是統一的個體，那麼這種討論的意義還不是很大，因為“有此無彼是天然“，並且“此事古難全”。但選擇的對象是內部有着不同利益訴求、不同經濟、社會地位，且內部羣體時常或明或暗的分裂為精英、屌絲陣營的一個大國時，我們就必須認真對待這種選擇了。一種正義觀念在現實生活中貫徹實施，誰的福利會最大化？誰的福利又會降低？對我們的國家治理而言，到底什麼是最重要的？
犯罪與刑罰、嫌疑人與被害人、犯案和破案……等等都是公檢法人員需要面對的兩難，如果把更多的程序性利益賦予犯罪人，那麼必然要導致被害人方面的利益下降。很多人喜歡把被害人利益隱藏在公權力後邊説話，從而憑空的將一個平等主體之間利益衡量的問題轉化為一次吸引眼球的官民對立，而這其實只是在掩飾並逃避真正的問題。極端的説，假如這些程序成為逃避制裁的利器，那麼我們還是否需要把它放到正義的高度來堅持？或者，我們換句平和的話，即便這種正義觀念是一種偉大的不能放棄的追求，那麼我們當下的這個中國能不能負擔的其這個代價？或許有人會説能，因為他可以從網上看到大量網民在堅定的支持程序正義，但他忽略的一個基本事實就是：人在事不關己的時候所表的態度往往是不能算數的。有位成天向我普及程序公正的朋友在自己的欠款老是執行不來的時候就憤怒的對我説：“你們為何不打他？養你們法院不就是為了收拾壞人嗎？”他們會不會因為對程序的尊重而放棄對實體公正的期盼，從而心悦誠服的接受程序的安排？恐怕不會。他們的憤怒會積累，仇恨會轉移，承擔這種仇恨的主體表面上看是政府——他會上訪、鬧訪，政府要負責化解和安撫。但根本上還是大眾，因為無論怎麼處理，耗費的都是納税人的錢，羊毛只會出在羊身上。
倘若這種因而正義跨越而產生的代價是全體百姓一體均沾，那麼我們慨嘆一聲“魚和熊掌不可得兼”也就罷了。但假如這種跨越帶來的是一個羣體的利益增加而另外一個羣體的利益下降，假如正是出於一種明顯的利益驅動，使得他們大力鼓譟這種觀念，進而給這種觀念塗抹上全民性、普適性色彩，那麼我們雖然不能用最大的惡意揣測，但還是要有足夠的警惕。
顯然，以法律人為代表的精英階層會因為這種跨越而獲益。沒有受過法律訓練的人士基本上是無力掌握這種邏輯武器的，他無力吹開“證據充足”的毛，尋找到“重大疑點”的疵。經濟上、社會上更成功的人士才有可能享受到這種精緻的法律服務，他們有更多的時間自由去維護自己的各種尊嚴，如果是弱勢的草根，則很可能就既沒有財力也沒有時間讓這些法律服務實現。
另外，我更想説的是，如果我們真的是全方位貫徹這種程序正義觀念，獲益更大的或許是如今幾乎被污名化了的警察。他再也沒有這種道義上的義務去發現真兇了！他所需要的只是按部就班的啓動他的一步步的工作程序！而且，他不會因為自己沒有抓住兇手受到指責或者自責，他還會因為恪守程序正義而享受“沒有冤案”的美名。這種結局恐怕不是我的異想天開。不少人喜歡使用程序正義這個詞，筆者也無意來專門反對這種用法——修辭一下嘛，也沒啥大不了的。我們要注意的是這種仰之彌高的“程序”是可以空轉的，不但可以空轉，還能夠把壞人洗白，甚至包裝成好人的！而且，對它的堅守，可能會改變我們對好警察、壞警察的判斷標準：長期以來，為民除害、除暴安良是我們心目中的英雄，難道，我們真的讓它退化為“恪守程序”？某地提拔了年輕“有為”的公子，輿論大譁，組織部門出來解釋，他一定會説“我們對某某某的提拔是完全符合程序的”。
社會治安的好壞表面上看起來對全體成員都是平等的，但它對每個個體而言，顯然是伴隨這經濟、社會地位的不同而變化。豪強自有其自我保護的能力，草根才更依賴這個長期為人詬病的體制，儘管人們不願意承認這一點。正義跨越之後，體制實現治安的手段顯然會弱化，精英階層會高屋建瓴的站在歷史高度上指出“這是實現法治的必要代價”，但是承擔這種生命財產安全下降代價的羣體卻不是他們，而是那些勞苦工作的、沒有多少時間來思考並區分兩種正義到底是咋回事的草根大眾。
印度是我們的鄰國，我沒有去過，但去過那裏的朋友對我講述的在那邊的真實經歷證明，我們的媒體對他們以大量出現的強姦為代表的高犯罪率的描述並不是刻意潑髒水。而我還知道，他們是有司法獨立的，他們法律人的地位是很高的，他們是比我們更講究程序正義的。但他們的治安狀況呢？我不願意想象我們也過那樣的生活。
正義跨越了，或許這不僅僅歷史前進的車輪隆隆碾碎腐朽、落後甚至反動的觀念，而且恐怕還可能是同時也打開了潘多拉魔盒。