聞政明：嫖宿幼女罪的是是非非

飽受詬病的嫖宿幼女罪，毫不意外地在最新審議通過的刑法修正案中被取消了。過去一週的輿論場上，幾乎聽不到任何反對的聲音。那麼問題來了，這樣一個千夫所指的罪名，當初竟能順利進入刑法，原因何在？難道當初的立法者，對保護幼女的理解竟不如普通民眾？

“性貪”高官只是傳説

如今一個廣為流傳的説法是，前最高法副院長、2010年被判無期徒刑的黃松有，一手推動了嫖宿幼女罪入刑，因為黃松有“對未成年少女特別有興趣”。

這個説法靠譜嗎？黃松有案的起訴書中，僅僅提到了受賄、貪污兩項罪名：2005年至2008年間，黃松有利用其擔任最高人民法院副院長的職務便利和職權、地位形成的便利條件，在有關案件的審判、執行等方面，為廣東法制盛邦律師事務所律師陳卓倫等五人謀取利益，先後收受上述人員錢款共計摺合人民幣390餘萬元。此外，黃松有還於1997年利用擔任廣東省湛江市中級人民法院院長的職務便利，夥同他人騙取本單位公款人民幣308萬元，其個人分得120萬元。

根據國內媒體的報道，黃松有主要的問題是在廣州市“第一爛尾樓”拍賣過程中的腐敗行為。而有關其私生活的傳聞，並沒有內地媒體證實，全部來自於某雜誌援引香港媒體的一句話：黃松有“對未成年少女特別有興趣”，更有司法界人士稱其為“性貪”。

實際上，嫖宿幼女罪是在1997年刑法修訂時設立的，那一年，黃松有才剛剛升任廣東省湛江市中院院長。以這樣的級別，恐怕很難對刑法修訂起到決定性的作用。不過，此後黃松有的迅速升職，倒是讓他以另一種方式與“嫖宿幼女罪”發生了聯繫。

2002年12月，黃松有升任最高人民法院副院長、大法官，2003年1月，最高法出台了一則著名的司法解釋，即《關於行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自願發生性關係是否構成強姦罪問題的批覆》。該批覆規定，“行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自願發生性關係，未造成嚴重後果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪”。

儘管這一批覆並未提及“嫖宿”，但由於“嫖宿”也帶有自願性質，也就可以適用於這一解釋。因此，一些人將此批覆解讀為“嫖宿幼女無罪”。隨着黃松有落馬，這一批覆也被認為是黃松有所制定，但仍然無法得到證實。

嫖宿幼女罪被廢除，下一個被污名的罪名又是什麼？

特定時期的特殊法條

如果回顧一下嫖宿幼女罪的歷史就可以發現，這項罪名其實與2003年引起眾怒的解釋恰恰相反。

資料顯示，嫖宿幼女罪的源頭是1986年《治安管理處罰條例》中的一項規定：“嫖宿不滿十四周歲幼女的，依照刑法（1979年刑法）第一百三十九條的規定，以強姦罪論處。”據梁浩健、孫旭東編著的《治安管理法問答》一書解釋，“《條例》把‘嫖宿幼女’作為單獨一款予以突出，並且規定只要是實施了這種行為，即作為犯罪論處，這充分體現了國家對幼女的特殊保護。”

1997年，嫖宿幼女罪進入刑法，具體規定如下：“嫖宿不滿十四周歲幼女的，處五年以上有期徒刑，並處罰金。”這意味着，嫖宿幼女與強姦成為兩個不同的罪名。

為何要做這一區分？從理論上看，強姦跟嫖宿確實有暴力和非暴力的區別，設為兩個罪名有其合理性。更重要的是，新增這一罪名在當時有其現實意義。

由於眾所周知的原因，90年代中後期是賣淫嫖娼行為爆發的時期，而受限於教育水平，恐怕有些嫖娼者並不瞭解“與14歲以下幼女發生關係即算強姦”的規定，單設一個“嫖宿”罪，無疑更便於宣傳。

而從刑罰上看，嫖宿幼女的規定是“五年以上有期徒刑”，由於未設死刑，今天被普遍認為偏低。但如果從最低刑罰來看，你是否知道，強姦和故意殺人罪的起刑點也只有3年？當初設立嫖宿幼女罪，就是為了保證比強姦罪更重的懲罰。

至於死刑，其實強姦罪的死刑判決也並不多見，一般只有造成受害人死亡或者情節及其惡劣的情況下，才會適用死刑或無期徒刑。比如2011年武漢市中院對青山區男子曾強保在地窖內囚禁兩名少女分別長達590天和317天一案作出一審判決，曾強保被控強姦罪、非法拘禁罪、搶劫罪、搶奪罪四項罪名成立，數罪併罰決定執行死刑。而在江蘇省高院公佈的另一個案例中，被告人在兩年多的時間內多次對8歲的養女實施侵犯，且拍攝了視頻和照片，最終以強姦罪被判處有期徒刑十四年。

很多專家都表示，當初設立嫖宿幼女罪，就是為了保證犯罪者得到較重的懲罰。而參與1997年刑法修訂的著名刑法學家高銘暄教授還指出，按照當時的設計，如果嫖宿對象是不滿14歲的幼女，不管你知不知情，都要判5年以上。2003年的解釋正是因為推翻了這個初衷，才遭到法學界和民眾的一致批評，並且於當年8月暫停執行。

後來很多“嫖宿幼女案”中出現不公正判決，其實應當歸咎於這個解釋背後糟糕的教條主義邏輯。北大法理學教授朱蘇力就曾抨擊説，那些“確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自願發生性關係”的男性，很可能是一些有錢或有勢的人，例如國企或私企老闆、外商、富有的國外或境外遊客，還可能有腐敗的政府官員。“他們可以以各種方式更容易誘使少女‘自願’”。

上海刑辯律師張培鴻則指出，“官場的腐敗與底層生活的艱難，使得任何一起偶發的個案都會轉化成對現行法律的聲討，畢竟談論法律存廢會相對安全些。這樣，事實上等於法律本身的問題被放大了。”

污名化無益於社會進步

那麼，這次刑法修正案廢除嫖宿幼女罪，又是出於什麼考慮？首先，這裏面仍然有理論上的原因。很多人已經指出，將幼女作為性交易行為的參與者，實際上是把幼女當成了擁有完全民事行為能力的成年人，顯然是錯誤的。況且相同的行為同時構成“強姦”和“嫖宿幼女”兩項罪名，不符合立法的一般原則。

其次，積極推動廢除該罪的全國婦聯執委孫曉梅教授指出，依據《兒童權利公約》所確立的“兒童優先”、“兒童最大利益”原則，所有兒童賣淫活動中的兒童均被推定為“被利用”的，而“嫖宿幼女罪”的名字會導致幼女被打上道德缺陷的標籤。

因此，在強姦罪中已有規定的情況下，與之重疊的嫖宿幼女罪被廢除，是有益無害的。而依靠最高法發佈判例，就可以保證法官對於強姦幼女的行為進行加重的判罰。

其實，正如前面所説，有些人對於嫖宿幼女罪的厭惡，倒並沒有這麼複雜。由於部分聲音單單強調嫖宿幼女罪沒有死刑，讓一些人誤以為這項罪名的刑罰就比強姦罪輕。而近年來媒體炒作的嫖宿幼女案，如貴州習水、陝西略陽，犯罪者“巧合地”都是公職人員，更容易被輿論審判為“官官相護”。

嫖宿幼女歸入強姦，同樣不可能對犯罪分子一律處以死刑，一旦又有官員被認定受到輕判，強姦罪的制定者是否又要被污名化？

建立一個完美的法治體系是不容易的，嫖宿幼女罪從設立到廢除，大量專家學者和普通民眾都進行過真誠的討論，這正是中國立法制度日益民主、完善的體現。將這個過程簡化為腐敗史、陰謀論，對社會進步卻沒有任何好處。

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