徐文海：如果自首就可以免死，那刑法學的初心何在？

【文/觀察者網專欄作者 徐文海】

百香果女孩被害案在網絡上引起的強烈反響終於也帶來了最高法的介入，大膽的預測，本案將同十年前的李昌奎案一樣，最終撤銷死緩判決，改判死刑立即執行。然而圍繞着二審為何要改判死緩，卻仍然有不少話題值得我們重新回顧。

1、自首應當如何評價？

根據刑法67條的規定“對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰”。從文義就看得出來，自首並不當然意味着一定從輕或者減輕處罰，而在何種情況下可以從輕或者減輕呢，法條似乎沒有給出絕對的回答，但從67條的行文來看，大概也可以看得出一些端倪，“被採取強制措施的…如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”、“…如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重後果發生的，可以減輕處罰”。

自首能不能起到從輕或者減輕處罰的效果，最主要的點在於能不能對於案件的查明起到積極的效果。換句話説，對於自首效果的認識應該更多的是一個法經濟學的視角，即你的主動投案或者供述罪行，對於公安機關抓捕你或者查明案件（尋找到兇器、屍體等等證據）起到了節約時間人力等等的效果，自首才更應當被進行法律評價。而如果一個本身已經接受過傳喚調查、也被警方安排監視防止逃逸，且“自首”或者“不自首”對於關鍵證據的獲得並未有實質性貢獻的“自首”行為，是否值得給予一個“減輕或者從輕處罰”的評價是值得質疑的。極端而言，當那些本身警方已經偵破，甚至已經帶着拘捕令鳴笛出門前往犯罪嫌疑人住所抓捕之時，後腳犯罪嫌疑人前來投案的，這種討巧式的自首有什麼意義呢？

再進而，對於犯罪嫌疑人是否應當被處以某種刑事處罰應當是一個綜合考量的課題，這裏即存在着減輕從輕情節，也存在着加重從重情節，刑法67條的自首，不過是同62條“從輕從重”、63條“”減輕、65條“累犯”、68條“立功”等以及分則中各條文中的特別規定一道，統領到61條“對於犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。”

也就是説，刑事處罰的做出是一個多變量的方程，學者在做研究的時候，確實可以使用控制變量法來單獨尋找自首可能帶來的不同效果。

但一旦進入到個案各判的具體實踐時，單一自首的效果到底應該如何體現就必須要結合“犯罪的事實”、“犯罪的性質”、“情節”、“對社會的危害程度”等等要素來進行綜合考量了，甚至於同樣程度的自首，因為後面各項的不同而導致最終判決的不一也是完全可以接受的，這不是什麼“同案不同判”，這恰恰是“以事實為基礎以法律為準繩”的要求！

本案的二審判決書暫時還無法獲得，但結合十年前李昌奎案的判決説理，我們大概也能推斷得出，很大可能，二審判決單方面的強調了“自首”的重要性，而對於“手段是否殘忍”“情節是否惡劣”“社會危害或影響是否大”進行了刻意的迴避或是弱化。

倘若這只是法官因為自身法律邏輯或者這種綜合判斷的法律功力不夠，倒也還能有點可理解之處，更擔心的是他從價值觀上片面的強調和追求了“自首”在刑事處罰上的權重比例。這種扭曲的價值觀我們經常會聽到，“如果不給自首以積極評價的話，那麼犯罪嫌疑人就更不會自首了，這樣對於案件的偵破更不利”。是不是感覺很熟悉？在要不要對人販子最高刑處以死刑上，似乎幾年前也同樣有過相似的論調。

持有這樣的論調的最主要原因，還是如前文所説，他們總是對事物之間的關係限定在線性關係上，而忽視了導致某一結果變化的變量是多個的，不是簡簡單單一個y=ax那麼簡單。刑事案件的偵破靠的是什麼？主要靠的是我們基層一線刑警們的夜以繼日的工作，是他們豐富的偵破經驗、完備的偵察技能，一個總需要靠犯罪嫌疑人自首才能加快偵察進程的取向是對刑偵人員極大的不尊重！

再進一步，案件偵破是為什麼服務的？是為了給予犯罪嫌疑人罪責刑相適應的刑事處罰，是為了對被害者及其家屬以及社會一個公權力上的積極回應，而不是僅僅為了偵破案件而選擇向犯罪嫌疑人進行不匹配的讓步和妥協。

甚至極端而言，如果不存在自首減輕從輕這一環節，會不會反而會對某些犯罪嫌疑人在實行犯罪之前起到更強的震懾效果呢？此外即便不存在自首這一環節，我們的一線刑偵人員仍然會盡其所能偵破案件，這也是為何我們現在仍能看到逃亡十數年的犯罪嫌疑人仍被抓捕歸案的原因所在。而同樣，不僅他們，一般民眾應該也無法接受他們的辛苦努力，居然因為一個無關痛癢的“自首”而導致犯罪嫌疑人無法接受應有處罰的結果。當然，最後我還得強調一下，這不是試圖抹殺自首的效果，只是想要強調，應該給自首一個綜合在刑事處罰總體評價裏的恰當地位。

2、 如何理解少殺慎殺？

而結合着對待自首可能存在的價值觀，就又不得不提到對於死刑的價值觀了，自從對於一系列冤假錯案的平反，死刑政策裏的“少殺慎殺”觀念開始得到強調。毫無疑問，對生命權的尊重，為了避免冤假錯案的產生，或者説即便產生了冤假錯案，至少使得無辜蒙冤的所謂犯罪分子還能有一個“迴轉”的機會，少殺慎殺無疑是完全正確的。

2018年8月，《中國紀檢監察報》刊文《投案自首，是迷途知返自我救贖》

但是少殺慎殺建立的前提是罪責刑相適應，它邏輯線上應該還有一個後句“當殺則殺”。不能將“少殺慎殺”漸漸理解成了“一個不殺”。

作為民眾個體，每個人都可以存在自己的生死觀，每一個民眾都可以支持或者反對死刑。死刑的廢除與否與文不文明沒有一丁點關係。所以只要在死刑沒有被廢除的那一刻，作為刑事司法裁判人員，你做出認定當事人死刑與否的標準不是你是不是佛教徒，不是你是不是死刑廢除論者，而是現有的證據是不是滿足刑法上對於其應否判處死刑的要件。

而且要注意，對於這些要件中的一些無法通過絕對標準衡量的要件，比如“手段極其殘忍”“社會危害性大”等等，法官的判定標準即所謂的“心證”不是法官個體自己覺得，而是基於一個社會普遍理性大多數都能接受的“真實（標準）”來認定。這既是實質正義的當然要求，也是誠實信用原則（類比民事訴訟）對防止法官恣意的當然要求。

又不得不提之前在微信朋友圈看過的一個最高院死刑複核法官的告白（未考證）了，他覺得每一份死刑複核都是一道枷鎖，使他痛苦不堪，甚至總想着能不能不核准犯罪嫌疑人死刑。這份審慎嚴謹是完全必須的，出於對生命的尊重和敬畏，這種不安也完全應當理解。但是如果僅僅是因為不安或者自己的死刑廢除觀而導致沒能使得犯罪分子得到應有的懲罰，不也恰恰傷害了被害人及其家屬了麼？甚至極端而言，這不也體現出法官能力和心理素質不足以匹配這一崗位了麼？刑事司法應該儘可能的科學化技術化，不要“用愛判案”。

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