《華爾街日報》：新SEC審查下保密協議變得更棘手

根據《多德-弗蘭克法案》，任何阻礙個人與SEC溝通的條款均屬違法。圖片來源：Spencer Platt/Getty Images企業長期使用員工保密協議來保護專有信息。如今，監管機構正試圖確保這些協議中的條款不會同時阻礙舉報人報告潛在的企業不當行為。

近幾個月來，美國證券交易委員會（SEC）對多家公司採取了行動，這些公司的各類僱傭合同中包含可能阻止員工向監管機構舉報不當行為的措辭。具有分水嶺意義的時刻出現在9月，當時SEC對對沖基金D.E. Shaw處以1000萬美元罰款。

由於罰款金額巨大，一些公司開始重新審視其各類僱傭合同中的保密條款和非貶低條款。代理公司案件的律師及舉報人代表律師表示，企業尤其需要評估這些措辭是否可能被視為壓制舉報線索。

“我認為SEC的行動正在產生影響，預計未來還會有更多動作，“代理舉報人的Kohn, Kohn & Colapinto律師事務所合夥人Stephen Kohn表示。

SEC近期對保密條款的關注也凸顯了舉報人對其執法工作的重要性。SEC執法部門主任Gurbir Grewal接受《華爾街日報》採訪時表示，來自企業內部人士的信息已成為SEC即時監控市場動態、維護市場秩序的關鍵來源。

2016年至2017年間，美國證交會對僱傭合同中違反舉報人保護規則的行為採取了一系列處罰措施。執法部門主任古爾比爾·格雷瓦爾表示，儘管有此舉措，但根據審查和其他信息來源，僱傭合同和培訓中仍持續存在此類違規條款。

美國證交會執法部門主任古爾比爾·格雷瓦爾圖片來源：阿莉莎·舒卡為《華爾街日報》拍攝格雷瓦爾稱：“這促使我們近期必須針對該問題採取新措施。此類條款是否會繼續存在，實際上取決於相關方在看到我們提起的大量案件及處罰決定後是否改變行為。我希望這能促使其他註冊機構更新其政策與培訓內容，確保不再使用此類協議。”

除德劭集團外，美國證交會9月還對另外兩家公司處以罰款，因其僱傭協議和離職協議中包含可能阻礙舉報人發聲的條款。世邦魏理仕集團被罰款37.5萬美元，私營企業Monolith Resources同意支付22.5萬美元罰金。今年2月，美國證交會還就多項指控對動視暴雪處以3500萬美元罰款，包括該公司違反舉報人保護規定。

美國證券交易委員會(SEC)在對D.E.肖公司的訴訟中表示，該公司多年來要求新入職和離職員工簽署含有可能阻礙報告潛在聯邦證券違規行為的條款協議。根據該機構的命令，至少有一名前僱員最初因這些條款而被勸阻與SEC溝通。

與D.E.肖公司達成的和解協議中，這家對沖基金既未承認也未否認SEC的調查結果。科恩表示，這是"SEC首次嚴肅對待"以與內幕交易等其他違規行為相同的力度執行舉報人保護。“他們終於意識到這些保密協議對整個員工隊伍產生了寒蟬效應。”

根據2010年《多德-弗蘭克法案》制定的舉報人保護規則，禁止任何可能阻礙個人就潛在證券違法行為直接與SEC工作人員溝通的行為。這些行為包括執行或威脅執行與SEC溝通相關的保密協議。

近年來，隨着#MeToo運動的公開清算以及2020年喬治·弗洛伊德被警察殺害引發的抗議活動，人們對保密協議的態度開始轉變，這引發了對在種族歧視投訴中使用保密協議的討論。許多員工開始要求離職協議允許他們就涉嫌歧視行為發聲。

更高罰款引起僱主關注

多年來，舉報人律師一直在關注那些可能讓目睹不當行為的員工保持沉默的廣泛使用的保密條款。但他們表示，美國證券交易委員會（SEC）此前處以的相對較小的罰款並未促使公司改變使用此類條款的成本效益計算。

律師們表示，根據限制性條款起訴向SEC舉報的舉報人的公司將會敗訴，因為這些條款是非法的。

據Outten & Golden律師事務所合夥人Tammy Marzigliano稱，SEC對舉報人保護規則的執行在企業合規中創造了一個“循環”，因為公司學會在保密條款中使用“更狡猾”的語言，這些語言不會直接禁止向監管機構報告，但暗示這樣做可能會使他們陷入法律或財務困境。她表示，這種微妙的語言足夠模糊，足以製造不安，從而有效地阻止員工站出來。

“作為從業者，我們真的必須警惕這種語言，以確保它不會產生同樣的寒蟬效應，因為這就是它的目的，”她説。“但他們確實這麼做了。公司儘可能地試圖逃避責任。”

據Kohn稱，保密條款仍然普遍存在的一個行業是科技行業。他表示，他的公司已經編制了一份至少六家科技公司的名單，這些公司使用的僱傭和離職協議可能違反SEC的舉報人保護規則。

一些舉報人律師正在鼓勵更多地舉報任何可能違反法律精神的協議。如果任何此類舉報導致SEC採取執法行動，且罰款超過100萬美元，舉報人可能有資格獲得獎勵，其律師也將分得一部分。

穿針引線

隨着近期執法力度的加強，處理舉報人事務的專業人士表示，他們認為企業將重新修訂協議以符合法律規定。

例如，在德劭集團被罰款72小時內，科恩稱他目睹一家公司從其正協助談判的離職協議中刪除了類似的保密條款——該談判代表數名舉報人。其他原告律師也在SEC行動後收到的和解協議草案中發現了類似修改。

據Epstein Becker & Green律師事務所合夥人格雷戈裏·基廷（專為企業提供舉報案件辯護）表示，德劭的高額罰單意味着企業面臨"極其嚴重的潛在風險”。他指出，近期SEC行動不斷升級的損害後果和適用範圍，已促使眾多企業客户前來諮詢，許多人要求他全面審查其協議和政策中的每項條款。

基廷舉例説，他為某家公司在十二份不同協議中加入了舉報人保護例外條款，“只為明確表明我們無意阻止或壓制人們向SEC或其他機構溝通的權利”。

但他同時表示，由於SEC未明確説明協議中應使用何種措辭，僱主仍難以避免使用可能壓制舉報不當行為者的合同語言。

基廷為僱主使用保密協議保護機密信息（尤其是防止泄露給競爭對手）的權利進行了辯護。他表示，只要與企業產品相關，機密信息的定義可以相當寬泛，包括髮明創造、客户信息和人員薪酬等。

但在他的觀點中，競爭對手並不包括政府機構。

“對僱主來説的好消息是，我認為這完全不會讓保密協議變得過時，”基廷説。“但如果僱主們不聽取這一呼籲，他們可能會因美國證券交易委員會的執法行動而面臨極高的金錢和聲譽風險。”

聯繫作者孟琪·孫，郵箱：[email protected]

本文刊登於2023年12月7日的印刷版，標題為《美國證交會審查保密協議》。